  [原创]千万别拿法律掩饰懦弱——见义勇为VS防卫过当 [博客帖]
文章提交者：军都山下
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赵子龙大将在一篇本站热门帖子中把社会上的犯罪现象归罪于法律完备，理由是现行司法程序对犯罪嫌疑人的权利保护影响了正义的实现，而核心观点就是刑法对正当防卫的限制性规定影响了热血青年们见义勇为。该文对于法治化认识的根本性错误本人已在《法律是最基础的正义》（http://bbs.tiexue.net/post_2996039_1.html）一文中予以反驳，现在不揣鄙陋对赵文中关于正当防卫及防卫过当等问题进行浅析，希望能为大家认识这两个概念有所帮助。对于为什么应当保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，我将另撰文专门探讨。
赵在帖子中说：“正当防卫几乎是无法办得到！因为正当防卫只有在歹徒正在实施时才行，实施前实施后都不行！一群暴徒持刀抢劫，当他们抢劫完后，受害者就不能正当防卫，要在毫无防备的情况下，遭受歹徒袭击时，几秒钟内迅速抓获歹徒，有几个人做得到啊！当他们抢劫完后，你再伤害歹徒，那就是故意伤害罪”“在法官没有判决之前，一个人始终是无罪的，没有任何单位机关能剥夺其任何人生权利。所以，歹徒在大众广场光天化日抢劫强奸，人人都不管，也就不难理解了。除非你是超人，否则怎么可能在抓获歹徒时不伤害到歹徒？怎么可能在抓获歹徒时不犯法？”
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ] 不能不说，赵子龙大将说不定还真看了几本法律方面的书，但问题是，不是他看的不细，就是他看的过时了……1979年中华人民共和国刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”赵子龙的话在这里似乎得到了印证。如果你制止暴力犯罪造成了犯罪嫌疑人重伤死亡的，在当时确实可能会被追究以故意伤害罪，但问题是79年刑法是我国第一部刑法，现在已经废止了。1997年我国重新修订了刑法典，对当年很多立法思想或者立法技术上的缺憾及不完备进行了大规模的修正。请看97年刑法典的规定：“第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚（防卫过当）。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任（还是正当防卫）。”
在赵的贴文中所举的抢劫、强奸、杀人等等都是严重危及人身安全的暴力犯罪，针对这些罪的防卫行为造成侵害人伤亡的，是不用负刑事责任的！ 当然，我不否认在现有的司法环境中，一些职业素养或道德有瑕疵的法律从业者，会使见义勇为者的权利受到不公正的待遇。但是请相信除去真正的枉法裁判，很多诉讼当事人甚至执法者本身法律认知的欠缺也是不公正现象的原因。正当防卫是一个原则性高于确定性的规则，如果不能准确的把握正当防卫与防卫过当的区别，当然会失之毫厘缪以千里。我想下面就简单阐述下正当防卫与防卫过当的区别。
什么是正当防卫？按照现有的解释，正当防卫是指对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。正当防卫必须符合下列特征：一、正当防卫行为是针对正在实施的对国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的不法侵害行为；二、正当防卫的不法侵害行为必须是现实实际存在的，而不是正当防卫实施人的主观臆测或者推测；三、正当防卫行为应控制在适当的“度”以内，即能制止不法侵犯行为，不可超过这个度。以上的解释可能十分的抽象，下面我将试举几例一一分析。
首先，正当防卫保护的是合法权益。曾经有过这样一起针对抢劫的防卫。被告人贾全怀揣6000余元在村头路边遭到一名持棍男子堵截，要求贾全拿出2500元才能放他走。贾全掏出随身携带一把匕首向男子腹部攮去，挣扎中匕首刺伤男子大腿，造成该男子动脉出血生命垂危，后经抢救生还被判定重伤，贾全及其辩护人以防卫抢劫为由提出免除刑事责任。然而后来调查发现，受伤男子系邻村人丁桐，当晚在贾全开设的地下赌局里参与聚众赌博，将在外打工所得2400余元全部输给了贾全。为担心空手回家妻子吵闹，熟悉贾全行踪的丁桐遂决定赌场散后在村口截击贾，将输去的赌资抢回来，于是发生了前述的一幕。辩护人认为，在本案中贾全针对丁桐的抢劫行为实施的是防卫举措，但法院并没有采纳这一意见，根本原因在于丁桐所希望占有的钱，并非贾全合法权益。在我国，聚众赌博属于违法行为，所产生的赌资属于非法财产，依法应当予以没收，在丁桐表示所要钱财仅限于其个人赌资的前提下，贾全并不拥有对该部分财产的合法性权益，（尽管丁桐的行为是否构成抢劫罪现在法学界争议还很大，但按照最高法院司法解释，抢劫本人所输赌资的，一般不按照抢劫罪论处），因此贾全正当防卫不能成立。当然，如果在这个案件中，丁桐提出要将贾全身上的所有钱财均抢走，则从学理上法理上都构成了抢劫犯罪，贾全的防卫行为立即就满足了正当防卫的性质，造成的伤害也不负法律责任。
其次，防卫行为应在真实不法侵害的同时。看一个案件：贾全与丁桐之间因工程转包的纠纷素有矛盾，丁桐多次向周围人扬言，一定要给贾全一点颜色看看，至少要让他缺只胳膊断条腿。某日贾全正在工地巡视，被丁桐及其朋友拦住去路，丁桐表示要贾全跟自己走，找一个地方好好谈谈。贾全顺手牵过一条钢筋向丁桐抡去，造成丁桐左臂骨碎性骨折，后经判定为重伤。贾全以自己的行为是正当防卫为由进行辩护，未得到法院采纳。在这个案件中，正当防卫性质的认定主要取决于防卫时侵害行为是否已经发生。丁桐虽然多次扬言要对贾全进行人身伤害，但伤害行为自始至终没有发生。贾全看到丁桐带人拦住自己，便当即假定丁桐要对自己下手，决定采取先发制人的手段将丁桐制服。但在此处，贾全的这个假定只是其主观的想象，并没有实事作为依据，丁桐也并未流露出要对贾全进行人身伤害的意思，因此贾全此时的行为不仅不构成正当防卫，还构成了故意伤害罪。这种以自己的假想作为防卫依据的，在法律上叫做假想防卫。如果把本案件条件换一下，贾全确切得知丁桐正在召集小弟，准备晚间持械来大闹自己的工地，于是提前发动手下工人，将丁桐等人堵在聚集地暴打一顿。在这种情况下，贾全依然不能构成正当防卫，而是叫提前防卫，造成一定伤害的，依然要负刑事责任。再变换一种，如果丁桐当日将贾全打伤，数月后贾全伤愈召集朋友再将丁桐教训一顿，这也不构成正当防卫，因为侵害行为在数月前早已结束，此时贾全的行为在社会学上叫做同态复仇，在法律上依然是故意伤害。可以说，实效性的要求排除了防卫行为中的提前防卫和事后防卫（同态复仇），真实性的要求则排除了假想防卫。同理，如果当日丁桐及其同伙动了手，则贾全即使将丁桐反击重伤（最好不要打死，因为对方也没想要命），也是不负法律责任的。
实效性中有一个很重要的问题，就是犯罪行为什么时候算是结束了，这对于抢劫罪很重要。是不是只有在抢的那一段时间里我才可以防卫，歹徒抢完跑的时候我就不能防卫了呢？答案是完全可以正当防卫！抢劫罪是以暴力为手段非法占有他人财物的犯罪行为。暴力无需赘述，非法占有怎样才能达成呢？按照通说，抢劫罪只有在劫匪抢得财物，并成功脱离了被害人的可控范围才能即遂。也就是说被害人在被抢去财物，但依然可以夺回的时候，正当防卫并未失效！不知朋友们可记得日前沸沸扬扬的东省顺德女司机撞劫匪案件。7月1日傍晚，顺德容桂南区一十字路口，两名劫匪趁一名女司机等待通过绿色信号灯时，敲破车窗玻璃抢走了20万元。女司机沉着应对，先是驾车高速追赶，迫使一名劫匪摔下摩托车，之后又逆行撞倒第二名劫匪，当场夺回被抢的20万元现金，其间撞死劫匪一人，撞伤一人。该案在社会上引起了极大反响，尽管一些人从学理的角度认为撞死人的结果是否有些防卫过当，但大家一致的意见是在劫匪可以被追上的前提下，女司机开车追撞劫匪的行为符合正当防卫，不负任何法律责任。
[ 转自铁血社区 http://bbs.tiexue.net/ ] 最后，谈谈正当防卫的限度问题，即能制止不法侵犯行为，在限度之内则成立正当防卫，限度之外则成立防卫过当。再以贾全、丁桐为例。丁桐与妻子在街边开了一家早店铺，因排污口走向与相邻店面的贾全很有龃龉。某日丁妻与贾某因故争吵起来，在后堂忙活的丁桐冲出来与贾全理论，两人越吵越气扭打到一起。人高马大的贾全手快拳重将矮了一头的丁桐打的只有招架之功毫无还手之力。丁桐气急之下从案台上摸起菜刀向贾全连砍数刀，致使措手不及的贾全遭受重创。在本案中，丁桐遭受贾全殴打时，是拥有正当防卫的权利的，在体能不平衡的客观条件下，当然具有使用器械反制的必要。然而丁桐的选择却出现了问题。菜刀尽管不是三棱军刺等管制刀具，但其杀伤力不是手无寸铁之人所能抵抗的。丁桐在被殴打的时候摸出菜刀自卫可以说是本能现象，但其向贾全连砍数刀的行为，显然已脱离了制止贾全侵害的范畴而是追求一种报复的快感。原子弹的威力在发射架上而不是打出去，中国承诺不首先使用核武器，因而即使我们研制核武器是维护国防震慑宵小的正义之举，但如果一个国家研制就是为了打核战争，那显然是要被世界所唾弃的事情。原本贾丁二人之间的冲突有打架斗殴的成分，即使由于实力的不平衡也只能算是贾全对丁桐的故意伤害。在一方拿起刀这样的武器后，任何一个手无寸铁的对手都会退避三舍，此时侵害已经可以得到制止，而丁桐选择了暴起反击显然超出了限度，当然为了使贾全丧失继续打击能力，划伤他几刀也不是不可以，但连着猛砍可就有些失于冲动了。
正当防卫限度性原则同样也是有限制的，如前所述对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，是不受限度性原则限制的。啥意思？双重否定，等于肯定，就是说在这些条件下，正当防卫适用无限防卫的原则。这也是为什么上文中龙女士开车追撞劫匪，致一死一伤却不负法律责任的依据。无限防卫原则在79年刑法中没有体现，或许由于刚刚过去的十年动乱是立法工作者对一切无限的东西心存畏惧。但我可以告诉大家一个真实的案例。那是在上世纪八十年代初，中国刚刚颁行刑法的年代里，一为年青的女教师回乡过寒假。旅途由须长途汽车转拖拉机再下车步行，女老师发现一名陌生男子始终与自己同路，不由心生疑虑。步行数公里来到一个四不着村的土岗，男人果然冲了上来，强行要求与女教师发生性关系。心思细密的女老师以岗上风大为由，恳求男人换一个背风的地点。男人同意了，女老师挑选了一处山岗下的场所慢慢脱衣服。男人欣喜不再怀疑有他，顾不得近旁的一处粪窖，也开始猴急的脱衣脱裤。趁着男人手脚被衣裤束缚且没有防备的的当口，女教师奋起全力将男人推入了粪窖。男人坠入粪窖拼命挣扎，眼见就要爬出来时惊恐的女教师就冲他脑袋上踹一脚，如此反复直至男人淹死在粪窖中。后来这个案件在当地引起了轰动，严格按照当时的刑法规定，女教师显然构成防卫过当，但这样的结果不仅有违社会公议，甚至损害法律的尊严，在经历了巨大的争议之后，女教师终于被宣告无罪。其实经历了类似一些案件之后，无限防卫的理念其实在当时已经发端，终于在1997年被写入了中国的刑法典。
最后关于赵所说的民事赔偿责任，赵也是只知其一不知其二。我国民法通则第一百二十八条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。也就是说，只要肯定了正当防卫，即使是无限防卫所造成不法侵害人伤亡的民事责任也是不用承担的，那些为害怕承担民事责任而退缩的潜在的见义勇为的英雄们，该出手时就出手！至于那些因为懦弱而退缩的人，也请不要借用法律作为你们的遮羞布！
在这里我还想引申一部分。在铁血网站中被很多网友所攻击的美国，其刑法体系中对于正当防卫的限度却是最为宽泛的，无限防卫思想十分普遍。美国联邦宪法修正案第二条规定“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需“，该权利由美国联邦最高法院释宪为公民持枪是其不容侵犯的宪法权利。在这样的一个法律环境中，美国公民及司法人员使用枪支进行防卫的规定远远宽松于我国。可能很多前往美国的朋友都曾接到忠告，当碰到美国警察盘问时即使语言不通也一定要配合，不要做任何过激的举动。因为美国警察在判断当事人有高度人身危害倾向并经警告而没有减低危害程度时是可以随时开枪的。而对于普通老百姓，曾有很多网站转述的一个故事。一位新移民贸然进入邻家小院想给他的美国邻居送点儿家乡小点心，结果因为语言表达不通畅被邻居开枪打死在门口。这个故事本身真假存而不论，但维护其私有权利不受侵犯而采取的极端暴力手段，其反映的无限防卫意识及其影响却值得我们深思。不过无限防卫如此宽泛的法律制度全球仅此一家再无分号，因为只有该国人民合法持有枪支，当然这些都是题外话了。
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加准原创: 一级佣兵 08-27 13:55
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原创转正: 蹈海 08-27 20:37
精华转正: 蹈海 08-27 20:37
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以下是引用军都山下 在第4楼的发言：
