[蓝剑原创]法律的漏洞是永远存在的

法律的漏洞是永远存在的

——与哲理大成boy商榷

哲理大成boy发表了《什么样的法律没有漏洞？》一文，链接：http://bbs.tiexue.net/post_2900562_1.html。

我个人很喜欢关注哲理大成boy的帖子，虽然我很少回他的帖子，我觉得他很理性，很形而上。

这个谈法律漏洞的帖子不错不错，你的思想很深邃， 你的“充分以大道大自然规律之正义为核心的法律没有漏洞”快接近于自然法学了。

自然法学发轫于古希腊哲学家赫拉克利特，系统化的是西塞罗，但是法学界承认的是荷兰的格老秀斯，代表人物有洛克，孟德斯鸠等人。

自然法学将法律分为三种：上帝之法，就是自然之法，以大道、规律或者正义为指引；第二种是理想之法，因为人不是上帝，不可能能完全认识到正义和规律，只能在一定时期幻想或者勾画出一部能解决所有争端的法律，而且也充满了正义。第三部就是人定法，即俗世中君主或者议会所制定的法。

所以，一切人定法皆有缺陷，而应该尽可能向“应然法”（理想法）无限靠近，而“应然法”是以上帝的自然法为前提的。

从上面的介绍可以看出，自然法的概念只能是作为吹响向摧毁恶法的号角，是一种政治的路灯，而没有实际意义：

因为什么是正义？美国法哲学家博登海莫就说过：正义如同一张普洛休斯的脸，随时呈现不同的面孔。美国伦理学家罗尔斯的《正义论》可以说是正义的研究的集大成者，可惜都是哲学行而上的研究。

而法是社会规则的一种，是要调解人们的社会行为的，需要落实到具体的事务。那种粗线条、概括性的法条可以让法官上下其手的，这里就是罪行法定的历史背景，也是为什么法国刑法都是绝对确定刑的原因。

从语义学上来说，对语词的解释也是无力的，例如，有哲人奥古斯丁说过，你问我时间是什么，你不问，我很清楚，你一说，我倒糊涂了。欲语还羞啊。这种失语表现的是什么呢？我个人觉得表现了语言对事物本质描述的贫瘠和无力。不是什么都能用语言来表达的。佛祖为什么拈花微笑？为什么佛曰：“不可说，不可说。”。

再例如，什么是秃头？只有一根头发算不算？三根呢？五根呢？100根呢？地方支援中央呢？

何况立法者所使用的语词和司法者对语词的理解也是不一样的。因为时代的变迁，社会的发展，很多新的事务出现了，而法律不能朝令夕改的，为了法律的稳定性，法律的滞后性就是不可避免的，这是一对悖论的特性。

例如，79年刑法中只有传播。制作淫秽物品罪，这个罪的犯罪对象就是淫秽物品，但是，当时的解释就是，淫秽文学，淫秽图片，因为但是尚未开放，这些淫秽电影、录像和影碟尚未进入我国，上网也是不可想象的事情。后来，改革开放后，生活提高，社会发展，出现了家庭放像机，家庭vcd或者dvd播放机，出现了网络，该怎么办？这些都不是淫秽文字，淫秽图片啊？

报经最高法院解释认为，电影是动态的图片。这就完美的解释了这个法律使用的问题了。因为物理书上就说，电影是利用了人类的视觉残留特征来用每秒12帧图片的速度来放映的。

法律很多时候就是一个经验或者习惯的总结，很难说有什么理论内涵。例如，你问我，为什么在我国行人和车辆都是右行，有科学性吗？

回答是：没有，就是经验，或者就是一个规则，其中心含义就是，大家各行其道，路上遂平安无事。因为在英国，澳大利亚和我国香港等地，行人和车辆就是靠左行的，大家也都相安无事。

用一个很煽动人心的话：法律就是在冷冰冰的面孔下隐藏着立法者的悲天悯人的心。例如，以犯罪的年龄为例，年满16周岁的公民，所事实的行为触犯刑法规定的，构成犯罪。这个时候，如果出现了极端特例，例如，某个男生在自己16岁生日晚会上（24点之前）侮辱了一个女生（不是强奸，是言词侮辱，不要想歪了，凡是想歪的，拖出去……），导致该女生自杀，女生家长报案，后来警察院因为年龄问题不对该男生提起刑事诉讼。

而同样的例子，某个男生在自己16岁生日晚会上（24点之后）侮辱了一个女生（不是强奸，是言词侮辱，不要想歪了，凡是想歪的，拖出去……），导致该女生自杀，女生家长报案，后来警察院对该男生以侮辱罪提起刑事诉讼。

前后就差几个小时，难道其判断能力发生了根本变化吗？没有，这就是一个法律规定，一个“平入水”的法律规定，对所有人都适用的规定。

因此祈求无漏洞的法律从语言的角度是不可能，从法律适用的角度也是不可能的。为了弥补漏洞，就需要在即时更改法律和维护法律的稳定性之间取舍了。中间的平衡点就是通过法律界的法律解释来尽量维持法律的稳定，来尽量让过去的法律能够调整今天的社会生活。

就此专复。欢迎讨论。