[蓝剑原创]许霆重审判有罪，中国法治更显悲哀

据中央电视台消息，广州市中级人民法院今天下午对许霆恶意取款案件作出重审的一审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金两万元。

至此，这起全国关注的“恶意取款”案件终于有了新的结果。然而，这个结果更凸显我国法治的悲哀！

2006年4月21日晚，许霆在广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机上，用自己的工资卡取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，一审以盗窃罪被判无期徒刑。一审结果宣判后，引起社会各界关注。很多人认为许霆恶意取款虽然与法律不容，但是不构成盗窃罪，其行为应为不当得利，应以民法调整，不应该动用刑法。更多的人认为，判无期徒刑太重了。2008年1月10日，广东省高级人民法院以认定盗窃罪的事实不清，证据不足为由，将许霆案裁定发回广州中院重审。

2008年2月22日，广州市中级人民法院对该案进行了重审，但是当庭未予宣判，而是说改日宣判。闭庭后，有消息称广州市中级人民法院拟将此案层报最高人民法院裁决。

今年“两会”期间，全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长对记者表示，“许霆案”的判决应该综合考虑法律效果和社会效果。姜兴长在参与重庆团全团讨论后接受记者采访，谈及“许霆案”时他说，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。

姜兴长认为，许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的，是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”姜兴长同时表示，银行在这个案子中也要总结教训，防范类似案件的发生。

对于广州中院的判决，姜兴长表示，他比较赞成《刑法》第63条第2款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。

清华大学刑法学教授周光权认为，许霆利用ATM机的错误，分171次取出17万多元，表现出对他人财产的不尊重，应该治罪。但是判处无期徒刑明显过重，应考虑把ATM机不作为金融机构解释，按一般盗窃罪定罪判刑。

全国政协委员、中纪委常委、监察部副部长、国家预防腐败局副局长屈万祥在论及许霆案时表示，现在对刑法起刑点存在很多争议，实践中有些做法合法未必合理。他建议专家在对刑法修改方面多作研究。

北京大学法学院贺卫方教授认为法院在推理、适用法律的解释方面做得很不足。

北京大学教授张谷通过严密推理，认为许霆盗窃罪成立，但在量刑上过重。

华南理工大学法学院徐松林认为此案民法应该优先考虑。

清华大学教授许章润认为银行不应随便动用公权力，他说，“银行没有把顾客作为上帝来看待……应该向公众道歉。”

有网友说，如果对方不是一个银行，这个事情举报到公安局，公安局肯定说谁让您的机子出问题，一脚就踢到民事案件要求你上法院诉讼解决。

中科院物理研究所杨思泽认为：责任出在银行，如果银行管理没问题，许霆连1000元钱都取不出来，这怎么能叫盗窃？

广东人民检察院检察长郑红认为：许霆案量刑过重，应考虑社会效果。

北京的郭向东律师认为：许霆行为由广州商业银行计算机系统错误导致，并不是银行真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实导致的无效行为。

……

在众说纷纭之际，广州中院作出重审判决。法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。据此，对许霆判处有期徒刑5年。

笔者认为，广州中院的这个判决比上次那个判无期徒刑的判决更是荒唐透顶！

先看我国刑法是怎么规定的:

第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我

国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

　　第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切

犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的

政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有

的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利

、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障

社会主义建设事业的顺利进行。

　　第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处

刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗

窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单

处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十

年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特

别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处

罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者

死刑，并处没收财产：

　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

由上述法律规定可知:

一、如果认为许霆的行为构成盗窃罪,那么他从ATM机中“取款”的行为就应该是盗窃了金融结构，依法就应当处无期徒刑或者死刑。据此，广州中院的第一次判决应该说已经是从轻的了。

二、为什么一定要认定许霆有罪呢？我们能否洗洗脑，换个思维。

1、许霆在银行开户用的是自己的真实姓名，有小偷报自己名字的吗？

2、许霆在银行开户后，即与银行建立了储蓄的合同关系。许霆取钱，银行有支付义务，有这样的前提存在，这和“盗窃”是有明显区别的。

3、银行给许霆的卡号和让许霆预设的密码，是许霆预留在银行的电子签名。许霆每取一笔钱，皆留有自己的签名，有偷人家的钱还给人家“签名”的吗？

4、ATM机是受银行工作人员操纵代替银行工作人员从事体力和脑力劳动的机器人，因此，它是银行工作人员，是广义上的人，而不是“金融结构”。

5、从民法上说，我们平时的给付行为都必须有一定的目的，这种目的有二，或为了偿债，或为了建立债的关系。欠缺给付目的，即构成不当得利。本案银行的ATM机发生故障，多给付许霆显然欠缺给付的目的。许霆没有法律上的根据，取得财产，并因此导致自己的财产增加，银行经营的财产减少，这完全符合民法上不当得利的法律特征。根据我国民法有关规定，构成不当得利的应该返回财产，有主观恶意的，还应该支付利息。

三、认定许霆有罪，明显是封建余毒作祟。大家都知道蒋委员长有个著名的格言：宁愿错杀三千，也不放过一个。这句话就是我们封建法律制度的真实写照，而现在社会已经进入文明时代，如今的司法理念是：宁愿漏网三千，也不冤枉一个。正是基于这样的司法理念，才有了辛普森杀妻案的无罪判决。

四、既然刑法第三条明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。那么，广州中院重审改判5年有期徒刑的判决就是一个为法的判决。

如果认定许霆构成盗窃金融结构，依照刑法第二百六十四条就应该判处无期徒刑或者死刑。法律是铁的，应该做到有法必依，执法必严。

如果认为，许霆的行为构成不当得利，就应该做无罪宣判，因为刑法没有规定“恶意取款罪”。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

如今这“盗窃金融机构”的大罪，才判五年有期徒刑，与法不和，与理不通。

之所以会出现这不伦不类的判决，其根本点还在于我们几千年的封建法律意识。人们对许霆“恶意取款”的行为是不能容忍的，可又觉得判个无期徒刑太重了。许霆“恶意取款”的行为明显是对他人财产的不尊重，其行为已经超越了道德可以容忍的界限，但是并不足以突破刑法所能容忍的界限。我们为什么不可以对他作无罪判决，而改按民法处置呢？