[蓝剑原创]恶意取款判无期，凸显司法改革之必要

打工崽许霆用自己的工资卡在银行的ATM机上取款时，无意中发现该ATM机犯傻，取1000元时，卡里才扣1元。于是，他没有放过这千载难逢的发财机会，先后分171次共从该ATMJ机中提取现金17.5万元。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

此判决一出，全国上下一片哗然。普通百姓认为如此判决实在是太重了，而许多法律专家则指出，该案件存在制度性缺陷，属合法不合理。

法院认为许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。

此前，我的一位学生从网上收集了很多关于对此案的评论，很多人（尤其是法官和法律学者）都认为许霆的行为符合盗窃罪的特征，因此构成盗窃罪，但是量刑确实畸重。而量刑畸重是因为《刑法》第264条规定的盗窃金融机构情形存在重大的立法缺陷问题。其他的侵犯财产类案件的量刑标准都实现了无缝衔接，然而盗窃金融机构情形则不然。依照最高人民法院相关司法解释，盗窃3万元至10万元以上的，可定为数额特别巨大。ATM一旦认定为金融机构，超过10万元依法就只能判处无期徒刑或者死刑。照此看来，对许霆判处无期徒刑算是法外施恩，从轻判决了。

法院如此认定，凸显我国法律对民事权利保护的尴尬。笔者认为，这是一起典型的民事案件，许霆应该承担的是民事责任，而不是刑事责任。

许霆的行为不构成盗窃罪。所谓盗窃罪，是指以非法占有我目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。任何一种犯罪都必须是主观要件和客观要件的相统一，缺一不可。盗窃罪在主观方面必须是出自直接故意，即明知道是偷，也明白偷的后果，还积极主动地采取偷的手段去追求这个偷的结果。客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为，所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有人、保管人或经手人发觉的方法，暗中窃取财务，且数额较大。

本案事实清楚，关键在于定性。许霆的辩护律师认为，许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机“配合”下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求判决由许霆承担返还不当得利的民事责任。

辩护人认为，许霆操作柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器，一切按照正常程序即获取款项。本案中，许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。同时，在本案中，许霆虽然对17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项，ATM机出错其实是银行的错，责任在银行。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

互联网上有网友发贴作了这样一个对比：

柜员机取出假钱---＞银行无责

网上银行被盗---＞储户责任

柜员机出现故障少给钱---＞用户负责

柜员机出现故障多给钱---＞用户盗窃，被判无期

银行多给了钱---＞储户义务归还

银行少给了钱---＞离开柜台概不负责。

网友的这一对比，是我们一目了然地看到：我们平时认为很公平、公正的法律，怎么在银行这里就不公平、公正了呢？

其实问题不是出在法律层面上，不是法律本身不公平、公正，而是执行法律的司法机关和享有审判权的法官在具体适用法律时走样了，不但没有按照法律的原则和精神办案，而且还曲解了法律。

办案的法官如果稍微有点民法常识，稍微知道点“不当得利”这个民法基本理论，那本案定然会判决无罪，而不是无期徒刑。

也难怪，我国几千年来的法制史，一直都是刑民合一，以刑代民的法律体制，在我们的老祖宗那里，压根儿就没有民法的概念。我国的民法是清朝末年从日本引进的，而日本的民法则是从欧洲（主要是德国）引进的。而我国真正的民事立法却是在1986年制定的《民法通则》，而且至今还是“试行”。正是由于这样的历史原因，使我们的国家和人民很少有民法意识，更谈不上对民法所保护的民事权利的尊崇了。别说高深的民法理论了，就连民法中诸如“诉讼时效”、“不当得利”、“禁治产人”这样的名词概念，别说普通百姓就，就说是法官、检察官、律师这样的专业人士，又有几人真正能解？

我国历来只重视保护国家财产，银行在过去就是国家的，所以，保护银行的财产，就是保护国家财产。这就是我国现在的司法理念，放眼望去，凡是和银行打官司的，有几个胜诉的？尽管最高人民法院曾经发出过司法解释，说银行贷款案件适用《民法通则》规定的诉讼时效，可在司法实践中，有几个靠诉讼时效打赢官司的贷款户？

在法官的眼里，完全没有看到如今的银行已经推向市场，它和我们市场上的其他公司、个人一样，都是市场经济中的平等主体。一个国家，只要搞市场经济，就要确保市场经济主体的平等性，否则就不是市场经济。假如我们个人去市场买东西，如果买卖双方不是平等主体的话，那这买卖还能做下去吗？所有的买卖都做不下去了，那这市场不就垮了吗？

以前银行没有上电脑，没有上ATM机的时候，存款取款全部是人工操作。如今随着人类的进步和信息化的飞跃发展，银行用上了电脑、ATM机等自动化、智能化产品。这些产品使银行节约了成本，降低了人的劳动强度，增加了资金的安全性，同时也便利了交易。

再回头看本案，如果银行没有电脑，没有ATM机，那么许霆取款时就是银行的工作人员面对面地要把钱交到许霆的手里。假如银行工作人员把钱数错了，多给了许霆钱，那么，这能说是许霆盗窃金融机构吗？答案是肯定的：不能。因为是你银行“主动”把钱给许霆的，而不是许霆采取的“秘密窃取”方式得到的钱。如今，你银行上了高智能的电脑机器，理论上说错误率应大大小于人工操作，否则你花钱上这些电脑机器干吗？这些电脑机器代替了银行的人工劳动，因此，从某种意义上说，这些电脑机器也是人，是由银行的工作人员控制的“机器人”。那么，由于你银行“机器人”或者操纵“机器人”的人的错误，多给了储户钱，怎么能说人家储户是盗窃呢？这种情况下认定许霆盗窃，无异于指鹿为马。

由上分析可以看出，不是法律有“缺陷”，也不是法制不健全，而是法院的思维仍然停留在计划经济年代，远远适应不了现代市场经济发展的需要。所以，我经常对学生们说：法院之所以能够做出具有强制执行效力的判决，不是因为他们的判决正确，而是因为他们享有司法审判权。

近闻，我国将进行重大的司法体制改革。司法审判将引进“陪审团”制度，“陪审团”由社会各界人士组成。在案件审理中，“陪审团”负责事实的认定，而法官则只负责根据“陪审团”认定的事实，决定具体适用的法律。如此改革，将使法官手中不再享有“自由裁量权”，这样得出的判决更趋于人性化、合理化，更容易被社会所接受。到了那时，所有的许霆将不可能再被判处无期徒刑。

我们的法律是由法条组成的，法条的背后是法理，法理的背后是人情。不合乎人情的判决，也绝不会有法理基础，更不会有法律依据，当然，牵强附会的不在此列。

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