南方周末:吹哨人能否叫停“福喜”式风险?

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——质量有问题不代表不安全。究竟应定性为食品安全事件,还是食品生产中的违规事件,要根据确认后的事实细节才能判断。

——事实上,中国的食品检测力度非常大。美国FDA每年的抽检率和现场检查的次数比中国监管部门低得多。

——食品安全有时面临市场调节与政府监管的“双失灵”。必须寻找第三方力量,其中最主要的是建立有奖举报制度。

——我国监管部门在理念上还不能接受匿名举报。但国家又不能对举报人提供有效的保密措施,在这种情况下,必须推行匿名举报。

福喜事件爆发半月余,关注食品安全的人们仍在讨论那则“卧底”新闻:麦当劳、肯德基、必胜客等国际知名快餐连锁店的肉类供应商——上海福喜食品有限公司“存在大量采用过期变质肉类原料的行为”。

名词解释:吹哨人制度

“吹哨人”(Whistleblower)这个词起源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作,以引起同僚以及民众的注意。

从此延伸出来,现在我们所指的“吹哨人”是为使公众注意到政府或企业的弊端,以采取某种纠正行动。一般来说,弊端或不当行为指有人违反了法律、规则或规例,进而直接威胁到公众的利益,例如欺诈,以及贪污腐败。内部告发和公益性是其最重要的特征,也俗称内部举报人制度。

有人断言,供应链事故引发的大规模连锁反应将会是现代食品工业不可逃脱的原罪。

目前,事件已进入司法程序,讨论和反思也在同步展开。像福喜这样的规模化、集约化是解决食品安全问题的完美方案吗?监管部门是失职还是“老革命碰上了新问题”?麦当劳等下游企业是否应该承担无限连带责任?吹哨人制度能否保障现代食品安全?

2014年8月1日,南方周末发起的第五期健言沙龙以“媒体暗访和吹哨人法案”为主题,邀请官、产、学、媒的二十位业内人士进行探讨,本文特选取不同领域的六位人士解读,包括一位来自福喜下游某跨国餐饮巨头高管的声音(由于身份特殊隐去其名),以飨读者。

高秦伟中央财经大学法学院教授

冯中越北京工商大学经济学院教授

孙效敏同济大学法学院教授

某高管福喜下游某跨国餐饮巨头高管

冯文煦美国凯赫律师事务所上海代表处科学顾问

洪广玉北京科技报食品安全报道记者

福喜真相待解,监管是否过激?

南方周末:怎么评价福喜事件和现在的处理措施?

冯文煦:现在全面评价福喜事件还为时过早,很多细节还没有定论,究竟应定性为食品安全事件,还是食品生产中的违规事件,要根据确认后的事实细节才能判断(生产中违规未必成为食品安全事件,但食品安全事件一定是由违规造成的)。从目前看,两本账本身是很严重的问题,除非其中的一本账只是用来誊清原始记录,如果存在不一致的话,本身就是违规行为。

冯中越:质量有问题不代表不安全,这是食品安全里的技术性问题,有些被曝光的内容还要进一步厘清,包括是不是福喜公司的内控标准高于国标,如果保质期规定的是半年,而国标是一年的话,它过期以后有半年的时间都没有违反国标,这本身并不是问题;包括冰鲜和冷冻的问题,等等。

孙效敏:福喜公司将过期食品原料,修改保质期后继续加工,提供给下游餐饮企业使用。该公司还采取内外两本账的手法,应付检查、规避监管,应该依法严厉处罚,否则不利于警示那些潜在的违法企业。何况,当地政府还将其评为2014年嘉定区食品生产安全先进单位,应依据食品安全法第95条规定问责。

南方周末:公众习惯性地指责政府监管不力,福喜事件究竟显示了哪些监管问题?

高秦伟:从目前的情况来看,福喜事件显示了我国监管中的一些“老毛病”,过分强调政府与市场的对立,以为政府检测了或者企业设有了内部规程就达到了食品安全的要求,事实上更应该强调政府与企业、市场、社会间的互动,共治才能够实现“聪明监管”(smartregulation)。

冯中越:不能完全批评政府监管。说一个例子,对于矿难的社会性规制,很多人做过研究。研究国有煤矿矿难多还是私营煤矿矿难多;大企业矿难多还是小企业矿难多;以及政府监管与矿难波动有什么联系。有一位中国矿业大学的学者做的研究文献得出的结论和国际上做的矿难问题研究惊人地相似。实际上跟矿难最有关的,第一是矿工对自我生命价值评价;第二和基层班组的监管执行力密切相关,带班的班长如果特别注意安全生产,班组出事的可能性很小。这个研究成果可供我国食品安全监管参考。

某高管:安全的食品是生产出来的,不是监管出来的。政府监管也要讲科学。现在碰到福喜这类事件各界都不敢发声了。好的科学家要能够正确发声,不是一说话就被公众一堆砖头拍过来。最终福喜事件得出来的结论是不是食品安全的问题还不能确定,但影响已经发生了。

冯文煦:对食品安全的监管,不能只依赖抽样检测,更多地取决于对生产过程的管理。也不能只依赖政府部门的监管,食品安全的第一责任人应该是企业自身。正如有了警察可以威慑犯罪,减少犯罪率,但并不能完全杜绝犯罪。

洪广玉:监管部门和媒体都反应过激了,始终跟着舆论走。而大部分主流媒体有一种惊弓之鸟的情绪,报道不够理性。现在批评监管不到位,批评原料企业,批评少数管理人员道德水平低下,实际上这个事件中混杂了许多复杂因素。我始终认为,相对于农药残留、重金属、食源性疾病,福喜事件属于风险非常低的。

南方周末:批评标准不够严和检测不到位有道理吗?

冯文煦:事实上,中国的食品检测力度非常大。美国FDA每年的抽检率和现场检查的次数比中国监管部门低得多,当然,这不代表美国检查率比中国少,因为很多是企业自检、自查,或通过第三方核查的。在美国的法制环境下,真正看得企业最严的不是监管部门,而是企业的竞争对手和各种维权人士或团体。检测只是一个辅助的手段,没有一种检测方法可以针对所有的污染物,何况食品中的污染物本身是无法穷尽、日新月异的。

南方周末:政府强调企业是食品安全的第一责任人,一旦供应链上的原料出问题,如何来合理界定下游企业的责任归属?

高秦伟:“企业是食品安全第一责任人”是此次食品安全法修订过程中政府较为关注的一点,理解这个问题,要从三个方面来讲:一是强调“企业是食品安全第一责任人”,本质是想界分政府与企业即市场之间的关系,目前出了问题完全问责政府的做法也不完全正确。二是侵权法包括食品安全法修订草案,事实上区分了生产商与供应商之间的责任,但为了充分保护消费者利益,实行首负责任制,然后再按照合同等进行责任划分。三是可以促进生产商、供应商等加强内部控制。

某高管:国家特别强调企业是食品安全的第一责任人,这个我完全支持。但是不是做餐饮的就该倒霉,做零售终端就该对上游供应链无限地负责?实际上做不到。我们能做到的是甄别选择有国际信誉的供应商;上下游业务往来之间,建立台账,每批都有检测报告、相关证书等等。但现在,媒体、公众都要求无限负责。我们对上游供应商的要求非常严苛,会进行不定期的飞行检查,但福喜事件还是出了,还是造成了无法挽回的损失,这种事是无奈的。

冯文煦:食品企业与供应商之间,当然会有连带责任的问题,但也要区分责任的界限。食品企业在监督供应商方面应该尽到的勤勉责任,根据法律主要体现在建立进货查验制度上。在食品企业已经充分做好进货查验手续的情况下,就需要就事论事地来分析,问题是在整个产业链的哪一个环节发生和发现的,就应该由哪一个环节的企业承担主要责任。

寻找现代企业的吹哨人

南方周末:现代食品企业是否应该推行内部举报人制度?

高秦伟:两组数据可以佐证,根据普华永道的调查,公益告发被视为第一时间发现公司不法行为最有效的途径。美国也发现,公益告发是发现公司欺诈行为很有效的手段。

孙效敏:食品安全有时面临市场调节与政府监管的“双失灵”。必须寻找第三方力量,即发挥社会监督的力量,其中最主要的是建立有奖举报制度,最大限度地发动所有消费者。如果没有东方卫视在内部人帮助下的曝光,上海福喜公司的做法不知何时才能得到纠正。为什么要鼓励企业职工等内部人举报?其实有些东西标准是不明确的(比如冷鲜肉和冷冻肉的界定),只有专业人士更能抓住问题实质。最近几年媒体报道的重大食品安全事件几乎都是内部人举报的,堡垒最容易从内部攻破。

冯中越:我们从经济学的角度来看食品安全监管问题。这可以说是,“团队道德风险”或“集体败德”。团队道德风险狭义上指团队内部成员的差异性所造成的最后完成的结果无法衡量,到底谁的贡献大,这里面可能有搭便车与合谋等问题。从广义上说,食品行业也有团队道德风险。在行业里,是不是都存在作假、非法添加等行为?你做我也做,你做了我不做就挣不着钱,即整个行业的潜规则。这就可以由吹哨人举报来揭露。

某高管:吹哨人制度也应包括企业内部举报。其实跨国公司内部都有举报电话,所有员工针对违反法律、制度的行为都可以举报,这属于职责举报。这个电话设在总部,是由第三方机构负责的,举报不会影响你的前途,但也没有奖励。

南方周末:据报道,2013年上海福喜前员工曾起诉福喜强迫修改生产日期,但上海嘉定法院驳回起诉。举报人该如何举证?如果被证明是举报错了会被追究责任吗,如损害商业信誉或伪证罪?

冯文煦:举证的问题,很难一概而论,要看证据的细节,以及是否经得起质证的推敲。比如偷录的视频资料,是否可以作为有效的证据,要看其录制的环境、录制的过程,以及视频是否被剪辑过等细节。偷录的视频有过被中国法庭接受,作为有效证据的先例,但中国并不是判例法的国家,证据制度也与欧美国家不完全一样,所以不好一概而论。伪证罪是很严重的罪名,一般来说,作伪证与证据失实之间还是有区别的,界限在于是有意伪造证据,还是因为过失而失实。

高秦伟:在国外,立法设计上,一般赋予吹哨者的举证责任是比较轻的。这一方面是企业总是有理由反驳吹哨人,另一方面也在于要充分保护吹哨人的身份。立法应该完善相应的调查、检查机制。如果被证明举报错了,一般与相应的民事、刑事法律相衔接,有的国家会有伪证罪。

为什么举报人愿找媒体不愿找政府?

南方周末:为什么在中国,举报人愿意找媒体而不找政府?

洪广玉:第一,怕被私了或和谐了。第二,媒体揭露,能立竿见影看到结果。

孙效敏:我的文章里使用过一个调查数据。十年来,媒体报道的餐饮业食品安全事件占到了53%,而由监管机关在监督检测中发现而报道出来的只有25%。我关注食品安全监管十多年,各省食品安全的报道大多是千人一面,出动了多少次检查,取得多大成绩,很少分析监管部门存在的监管问题。消费者乐意向媒体举报,因为媒体能够对他们采取有效的保密措施。另外,媒体觉得爆料有价值,会认真暗访,而政府监管部门可能敷衍了事。我支持媒体暗访。媒体暗访客观真实,没有过分夸大是允许的。世界上其他国家也都支持记者暗访,记者暗访的目的是抑制不规范生产,不暗访怎么能揭露深层次的食品安全问题?

南方周末:在中国匿名举报现实吗?做企业内部举报人还有哪些困难?

高秦伟:从历史到现在,中国人对告密文化是很反感的,但我感觉也要重新反思一下。告密者是想揭开黑暗,它能够给我们这个社会带来更大的安全。

孙效敏:我国监管部门在理念上还不能接受匿名举报。但是国家又不能对举报人提供有效的保密措施,在这种情况下,必须推行匿名举报。第二是对举报人的奖励的金额数量太少。一般食品案件的举报都是行业内人员,特别是一些大的举报都是行业内管理人员,甚至是专家。一旦暴露,他在这个行业再也找不到工作了。在这种情况下要加大奖励力度,甚至在最初的时候可以把处罚金额的20%、30%、40%都奖励给举报人,激发举报人的积极性,这是一件既可以弥补国家监管不足,而又不需要国家支付成本的好事情。

冯文煦:匿名举报,如果只是提供一个线索,大概还可行,但如果提供的是实质证据,在调查阶段就会因为无法对证据进行质证而带来困扰,所以并不太现实。

典型的国外吹哨者制度,我认为对中国也没有太多借鉴的意义,因为出发点和保护的对象和方式完全不同。第一个是对证人的人身保护。因为欧美已经有成熟的证人保护制度,比如出庭作证之前可以由官方提供24小时贴身保护一直到开庭完毕,庭审结束后也可以由政府提供改换身份到另外的城市重新做人。第二个是就业保护。美国吹哨人法案更多强调的是就业保护。一个内部员工进行举报以后,用人单位不能因此解雇他,而且不能歧视,不能无故使其受到不公正的对待。这一条在中国的现实企业文化环境下,也没有可行性。中国的内部人检举以后不要说原单位,可能这个圈子里都待不下去了。第三个是有奖鼓励内部人士举报。这条在中国目前是行得通的,并且是可以在食品安全法的框架内实现的。如果要在中国建立“吹哨人”制度的话,这条应该是重点。当然奖金怎么算;按什么样的程序,向哪些部门举报等也需要推敲。

有奖举报在中国不现实?

南方周末:怎么看最近公布的食品安全法修订草案中,关于“有奖举报”的表述被删除了?

孙效敏:这是法学界的悲哀,也是我坚决反对的。我们准备一直呼吁此事,直到国家立法采纳有奖举报制度。

高秦伟:第一,从目前的情况看,中国的举报人的制度,特别是举报人的权益很难保护。第二,立法中争议比较大的是怕举报人或者是企业的员工滥用权力对企业的利益产生影响。比如说一个临时工看到掉了一块肉这类可能是偶发性的事件,但是他作为经常性的问题暴露出来。举报者专业性能不能达到?企业的利益能不能得到保护?还有一些其他问题还没有谈论到,比如说劳动者的保护,劳动者和企业有保密协议,但是又有言论自由。因此最后食品安全法的修订过程中没有把吹哨人制度明确地加入进来,但是从立法的条文来看还是有存在的空间,需要看各地方如何去细化。

南方周末:其他您认为有意义的建议或提醒。

孙效敏:值得注意的是,举报人除了担心遭受被举报人打击报复之外,还要经受精神与道德的考验。日本有一位居民,举报一家日本牛奶公司销售有毒奶粉,直接导致该牛奶公司破产,工人失业。举报人信息泄露出去之后,人们指责他是“叛徒”,是导致企业破产、工人失业的罪魁祸首,举报人在心理上遭受了极大打击。因此,国家应该采取一切有效措施对举报人实施保护。另外,我国可以根据举报信息的真实程度与处罚金额的大小,确定一定比例奖励给举报人,比如10%。

洪广玉:政府和企业要掌握和媒体和舆论沟通的技巧。监管部门不能不敢说话,一定要发出理性的声音。企业也应该出来说说,一边倒的声音都是不正常的,这会马上上升到一种大批判。福喜倒下,换个企业会做得更好吗?重要的是,我们能从中得到什么启发,让企业做得更好。

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