[原创]侦查民警应当具备法律职业资格

侦查民警应当具备法律职业资格

陈晓革

[摘要]法律职业事关社会公平正义,从事法律职业应该具备法律职业资格。中国特色的刑事诉讼程序和权力分配决定了侦查在我国刑事诉讼中的主导地位,侦查阶段就基本决定了犯罪嫌疑人的命运。独立、宽泛的侦查权缺少制约,民警是我国最主要的侦查主体,但法律对其行使侦查权并不要求具备法律职业资格,这很难保证正确履行侦查权。本文从正确履责、保障人权、有法必依、诉讼进步、提升素质等方面阐述侦查民警具备法律职业资格的必要性。

[关键词]法律职业资格 侦查 人权 素质

从世界各国的情况看,绝大多数国家都有职业资格证书制度。职业资格证书是国家证书制度的组成部分,也是国际上唯一通用的从业资格证明,是参加某种工作或活动应具备的条件或身份证明,它证明证书持有人具备从事相应职业的专业知识与技能。如医师资格证书、建筑业职业资格证书等。职业资格证也是一种行政许可,是行业准入的依据。由于职业资格证书的权威性,一般全国统考合格者才有资格授予职业资格证书,如获取法律职业资格证书需经过国家统一司法考试,由司法部统一制作颁发,证明证书持有人具备从事法律职业的资格凭证,在我国,从事法官、检察官、律师等职业,必须取得法律职业资格证书。

不具备职业资格的人员从事相应职业的,将受法律制裁,《中华人民共和国律师法》第十三条、第五十五条规定了无法律职业资格证书人员以律师名义从事代理、辩护等业务的法律后果。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十一条规定了以虚假身份招摇撞骗的处罚幅度。

侦查民警应当获取法律职业资格证书,这从以下五方面分析。

一、正确履责

现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三方面组合而成的,在我国,公安机关的侦查职能在整个刑事诉讼中占主导地位。

《刑事诉讼法》对于“侦查”设有专章,共计47个条文,占从立案到执行的办案程序规定的近20%;公安部1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》总共355条,其中大部分与侦查有关;1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》除关于“强制措施”、“审查逮捕”的两章涉及侦查权以外,仅在另立的“侦查”一章中就有108条。就司法实践而言,起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果,99%以上的有罪判决率,事实上是靠强有力的侦查来维系的。如果从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序,侦查毫无疑问是整个程序的中心。在一定意义也可以说,真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判,而是侦查。(1)

1995年与《中华人民共和国人民警察法》同时出台了《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》。民警、法官、检察官的任职资格都由内部确定。由于高难度的律师资格考试有助于保障法律职业者的素质,为保证法官、检察官的素质,社会各界呼吁取消法官、检察官的内部考核任命制度。

1999年,我国修改《中华人民共和国宪法》,将“依法治国”写入《中华人民共和国宪法》,这是建国50年来的大事,在宪法上确认了中国的治国之道。对照法治国家对法官、检察官的任职要求,法官、检察官的原有任命制度显然不符合 “依法治国”的要求。要实现基本诉讼职能,必须严格履责主体的准入条件。 2001年6月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》都作了修订,自2002年1月1日起施行。自2002年开始,初任法官、初任检察官和律师的考试合并为国家统一司法资格考试,考试通过者可申请法律职业资格证书,从事法官、检察官和律师职业。而民警执法资格认定至今由公安机关内部掌握,和公安机关一样,检察院承担部分刑事案件的侦查任务,同样都承担刑事诉讼的控诉职能,检察官必须取得法律职业资格证书,而法律却没有对占据刑事诉讼主导地位的民警作出同样的规定;无法律职业资格证书人员未经批准不得从事代理、辩护等业务,违者受法律制裁,但民警无法律职业资格证书却可以行使侦查权并实际决定犯罪嫌疑人的命运,律师只能就早已被无证主体确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人做无助的祈祷;很尴尬的现状。

如果说2002年以前民警依据《中华人民共和国人民警察法》行使侦查权可以用堂而皇之冠之,那么,2002年实行国家统一司法资格考试后,民警现有的任职条件显然与公正司法的要求相距甚远。这种明显差强人意的侦查主体,其实是一个国家刑事诉讼体制的缺陷。在国家尚未就此出台相应规定前,侦查民警自觉获取法律职业资格证书不是标新立异,不是好高骛远,而是依法履行侦查职能的当然要求,是作为侦查主体法定的义务和责任,否则,就有负于司法公正。

二、保障人权

国家机关有义务保障犯罪嫌疑人的人权,犯罪嫌疑人的人权是宪法性权利,任何机关和个人都无权剥夺,凡是非法剥夺或任意限制犯罪嫌疑人人权的做法都与宪法相违背,最终将被认定无效。(2)一个政府怎样对待它的犯罪嫌疑人,就必然会这样对待其他国民,也可以说,侦查机关与犯罪嫌疑人的之间关系,实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。

现代西方国家的刑事诉讼模式主要包括大陆法系国家的犯罪控制模式(又称职权主义诉讼模式)和英美法系国家的正当程序模式(又称当事人主义诉讼模式)。不同的诉讼模式奉行不同的价值理论,对打击犯罪和保障人权有不同的权衡。控、辩、审三种职能的组合方式和互动关系决定了刑事诉讼的结构模式,各国自主选择适合本国国情的诉讼模式。当前上述两种诉讼模式出现互相吸收、融合的趋势,犯罪控制模式较多地吸收了正当程序模式中保障人权的内容,而正当程序模式也在吸收犯罪控制模式中强化司法机关权力的合理因素。

受前苏联影响,我国的刑事诉讼模式是犯罪控制模式,以实现实体真相为目的,追求打击犯罪,维护社会安全等实体法正义,公、检、法依职权主动追诉犯罪,并决定证据的收集、审查和运用。在刑诉中,侦查、控诉的权力很大,侦查手段广泛多样,限制少,犯罪嫌疑人在侦、控阶段诉讼权利受限制。虽然历来强调在打击犯罪的同时,要保障无罪的人不受刑事追究,但在刑事立法和司法实践中更多地是倚重国家的力量,对犯罪的打击和扼制有余,而对人权的保障不足。

人们很难指望不合格的法官能够客观、准确和公正地解释和适用法律。一般来说在法治程度比较高的国家司法腐败现象通常很少发生,这主要是法官素质高,中国部分法官法律专业素质低下也是司法腐败短期内难以治理的一个原因。(3)同样道理,侦查人员素质低下,直接导致腐败且后果更可怕,因为并不是所有的犯罪嫌疑人都进入审判程序,相比审判腐败,侦查腐败更值得关注。时有披露的错案,可以发现共同的现象:错案的铸成主要在于侦查阶段,而侦查阶段铸成的错案,主要在于侦查人员人为,而侦查民警基本未取得法律职业资格。

为了保障每个社会成员的基本权利,为了实现社会秩序的持续稳定,必须对可能严重侵犯个人人身自由、人格权、财产权和隐私权等基本人权的国家侦查权力进行严格的限制,首先限定具备法律职业资格的民警才具备侦查资格,其次完善制度。很难设想不具备法律职业资格的侦查主体是合格的侦查主体,会在侦查权极度膨胀的犯罪控制模式下有效保障保障犯罪嫌疑人的人权,指望不合格的侦查主体保障犯罪嫌疑人的人权那是痴人说梦。

三,有法必依

当代法治国家都很重视法律职业的准入条件,因为司法活动是专业化程度极高的专门性活动,法律职业是一项极其特殊的职业,直接关系公共利益,是社会公正的最后一道防线,其业务大到决定生杀予夺,小至明判分毫归属,无不昭示着是非善恶。这就要求从业人员必须具有超凡的才智、丰富的情感和高超的法律专业技能。 在中国当前的法律体系下,不管司考通过率高还是低,只要通过了,就具备申请法律职业资格的条件,这在程序上是合法的,在实体上也是与法有据的。但是,未经司考合格从事法律职业的,那一定是非法的。

目前公安机关以岗位执法资格等级化认证管理办法来明确民警的执法资格,执法资格分为四类:综合执法类、行政执法类、刑事执法类和交通执法类。通过相应类别考试的,就可以从事相关的工作,如通过刑事执法类考试就能从事侦查工作。本人认为该做法与《中华人民共和国行政许可法》相悖:

首先,依据《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十五条、第五十四条等有关条款规定,获取法律职业资格应该经过国家考试,地方性法规和地方人民政府规章都无权授予该资格。现在地方人民政府的职能部门就推翻了《中华人民共和国行政许可法》的规定,自行规定了履责主体的资格,这是极不严肃的。

其次,从二者考试的难度比较,不管是综合执法类、行政执法类、刑事执法类还是交通执法类的考试,考前花2个小时认真看看某类别考试的备考材料,试题包含在薄薄的备考材料里面,几乎百分百能过关,偶有过不了的,肯定有保证过关的补考机会。但一个司法考试周年里,如果耗费2000小时复习,相比多数不过关考生一年花几百小时复习,过关的可能性还是较大的,但也未必保证能通过司法考试,毕竟目前每年过关人数限定20%左右,有条件申请A证的更少。如果仅按考试所需复习时间衡量,可以说公安机关执法资格考试的难度最多只有司法资格考试的千分之一,如果再考虑过关概率,难度差得更远。

如果这种做法可取,那么不妨设想一下,地方人民政府的卫生部门、建筑部门等也作类似规定:只要参加该部门组织的,难度最多为全国统考千分之一的考试就能获取相应的职业资格。那么,这不仅仅挑战国家立法的严肃性和现行《中华人民共和国行政许可法》等法律的尊严,也是对社会秩序、行业秩序的极度亵渎和对公民生命权、健康权、财产权的极度蔑视。美国历史上著名的大法官霍尔姆斯曾说:“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比,罪孽要小得多”。

既然法律对任职条件作出规定了,就不必要更不应该另行规定,而是严格遵照法律执行。否则,还要法律何用?发个行政命令就好了。

四,诉讼进步

有人说法治国家的警察未必有法律职业资格证书,照样从事侦查工作,中国就无需要求民警取得法律职业资格证书。这其实对法治国家诉讼体制的了解不够全面,虽然它们的侦查主体也是以警察为主,但它们的侦查主体的组成和警检关系,对公权力限制和嫌疑人权利保障等所体现的诉讼规则和民主程度都和中国有很大的差异。相反,这种差异使得中国侦查民警获取法律职业资格显得尤其迫切。下面分而述之:

(一),侦查主体和警检关系

美国和英国的英格兰、威尔士的侦查机关主要是警察。法国主要侦查机关是司法警察和预审法官,但检察官和省长也有一定的侦查权,司法警察由隶属于内政部的国家警察和隶属于国防部的国家宪兵队组成。德国现行法规定的侦查程序由检察官主导,检察官负责进行侦查和起诉犯罪,警察作为检察官的“附属官员”。 (4)意大利和日本的侦查机关是检察官和司法警察。意大利在新刑事诉讼法中确定检察官领导侦查工作,司法警察是检察官的助手,在检察官的直接指挥下检察官与司法警察共同侦查。(5)

警检关系的基本模式可以概括为两种:一是独立合作型,即警察和检察官分别承担各自的职责,并对于需要起诉的案件进行合作,共同完成追究犯罪的任务;二是有限控制型,即警察虽然独立决定开始侦查,并且承担绝大部分侦查工作,但检察官出于履行公诉职能的需要,有权对警察的侦查施加一定的影响,甚至给予具体的指示或指挥,要求警察进行特定的侦查行为。大体上英美法系的警检关系属于前者,大陆法系的警检关系属于后者。美国的检察官比警察对于刑事案件的处理有更大的权力,地位比英国的检察官要高。(6)

法国的检察官有权指挥所在法院辖区内的司法警察官或司法警察员的一切活动。检察官享有法律授予司法警察官的一切权力和特权。在侦查方面,法国的检察官相等于司法警察官的上级长官。(7)在法国、比利时、荷兰等国,除了少数重大、复杂案件经过预审法官进行强制侦查外,大部分的侦查已经完全由检察官监督下的警察进行。可以认为在侦查方面出现了某种程度的“警检一体化”的趋势。(8)

德国把警察视为检察院的“辅助官员”,事实上也是将执行侦查职务的警察置于检察官的指挥之下。(9)德国警察进入诉讼有两种方式:一是检察官的指示,二是知悉犯罪行为发生后应立即采取侦查与防范措施,但只限于首次行动,随后应立即向检察官报告。(10)

意大利的检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。意大利的检察官对司法警察的侦查指挥权比法、德等国大,特别是重大案件的侦查方面,检察官负有直接的领导和指挥责任。(11)日本与法、德、意的警检关系类似。

可见,法、德、意、日等法治国家侦查主体的多样化和密切的警检关系使得警察只能有限度地行使侦查权,而且其侦查权受到检察院的高度关注和掌控。“警检一体化”下的侦查权可以视作检察权的组成部分。

我国的侦查主体有公安机关、国家安全机关、海关缉私局、军队保卫部门、监狱、检察院等,民警是我国最主要的侦查主体,那是个数目不低于两百万的群体。中国警察不光独立行使侦查权,其侦查权之大全球罕见,本来是为了制止现行犯罪的刑拘可达37日就是全球最高的规定。公安机关的侦查权除了逮捕必须经过检察院批准以外,其他所有侦查措施如搜查、扣押、查封、监听、邮检等,一律由公安机关自行决定,而无需其他机关批准,检察权对侦查权的监督远不及法治国家密切。如此庞大、独立的侦查主体,如此宽泛、自由的侦查权力,如此薄弱、疏远的警检关系,如果不对侦查民警的任职资格作出严格限定,侦查权将随时偏离方向。

(二)权力限制和权利保障

法治国家对侦查行为作了严格的限制,对强制侦查手段限制更严。强制侦查手段如逮捕、羁押、搜查、扣押、监听等原则上必须事先经过法官批准,来不及批准的,事后也得经过法官的批准。审判前的羁押仅限于以保证法庭审判时和执行刑罚时被告人到场为目的,不得用作获取口供的手段。控方的侦查活动不仅受到成文法或判例法等静止性规定的约束,而且随时可因犯罪嫌疑人的申请或法律的强制要求而受到法官的动态审查,违法程序可由法官宣布为无效,其结果——证据在符合法定条件时也可以被排除于庭审程序之外。(12) 在重视程序的法治国家,侦查的程序稍有偏差,其采集的证据就很难被法庭采纳。

英美法系的侦查只是审判的准备,侦查的结果只有符合法定例外的情况下才能直接在审判中被用作证据。除紧急情况等特定情形外并须伴有“可能的原因外”,侦查期间的强制措施批准权由法官行使,对任何侦查行为,利害关系人认为权利受到侵害时都可以请求法官进行审查,通过司法审查来限制侦查机关的权威。嫌疑人有权除对于控方开示案件的反向审查,如律师在场、预审听证、证据开示、证据排除听证外,还包括在律师的帮助下通过雇用私人调查员进行调查。(13) 美国联邦最高法院在1960年代通过对宪法修正案的重新解释,对强制侦查以及讯问嫌疑人的程序作出相当严格的规定;英国也在1984年之后通过《警察与刑事证据法》等成文法,对侦查行为由法官进行司法审查。(14)

德国侦查机关对逮捕、羁押手段的适用率比美国美国低,对侦查中的其他强制措施有较多的限制,宪法法院对违法侦查获得的证据排除的力度远远超过日本。(15)德国法院还提出“最缓和的手段”理论,即如果采取较轻的手段就足够的,不允许采取较重的手段。违反这一原则所获得的证据,法院将依法予以排除。(16)意大利比德国更加重视对嫌疑人权利的保障,法律上对侦查机关的限制和对嫌疑人所提供的程序保障甚至已经超过美国。法国任何强制方法必须经过预审法官或检察官批准。在实践中,法国绝大多数案件都是以任意侦查的方法侦查终结的,提交预审法官进行强制侦查的案件只有8%左右。(17)法国任意侦查原则在程序上的最重要表现是彻底否定嫌疑人的“供述义务”,禁止以物理强制和精神强制的方法对嫌疑人进行讯问,以逼取口供。(18)

对照法治国家的做法和我国《刑事诉讼法》第12条、第33条、第93条、第96条等有关规定,法治国家普遍强调的无罪推定、律师帮助权和程序参与权、不得自证其罪、非法证据排除、对嫌疑人沉默权的严格保障,以保障诉讼文明和民主的原则和规则,在中国都还很遥远。相反,我国的侦查范围、侦查权力和侦查强制措施的适用、对犯罪嫌疑人权利的限制比法治国家大得多;而对侦查权的限制和监督、对嫌疑人的权利保障比法治国家小得多。

中国的侦查行为完全不受司法审查,不仅事先不需要经过法院批准,而且事后也不受法院审查,我们的法院也没有法律上的权力和实际能力来约束侦查机关,以至于嫌疑人在为数极少的程序性权利受到侵犯时,缺乏最起码的救济手段。这种侦查程序与建设“社会主义法治国家”的要求相距甚远,与法治国家的侦查程序相比,我们的差距就更大了。但制度创设需要一定的社会基础,相对而言,明确以取得法律职业资格作为侦查主体的任职条件,就能使侦查人员的专业技能提升到新的高度,有效弥补当前不健全的诉讼体制对诉讼文明的摧残,有望大幅实现诉讼进步。

五,提升素质

民警素质是个很宽泛的概念,公安工作的多样性要求民警必须具备多方面的能力,掌握法律知识只是一方面,具备基本工作能力的基础上尽可能多地了解中国现行法律,无疑对降低工作失误,提高工作效率有很大的帮助。多年来各级公安机关一直强调和鼓励民警学法,多次组织了各类资格考试,目的为了提升民警和公安机关的执法水准和形象,用心良苦。但相比司法考试,这些内部考试并不为难民警,基本让民警通过,极个别不及格的都很快被及格。这样的考试很难让民警静心备考,也很难藉此大幅提高民警的法律水平。将自己的准入门槛设定得这么低,也是导致实务中民警的法律素质不为检察官、法官、律师和相对人看重的原因之一。从学习法律的实用性、全面性看,参加司法考试是不二的选择。经历了司法资格考试,的确能比较全面了解和加深理解现行法律,是很好的学习法律平台。

学习提升素质,明确的学习目标很有利于提高学习效率,高难度的学习压力很有助于激发学习能力。国家司法考试的最大魅力就在于它的通过难度,而其根本目的是为了法律人员的精英性和社会公信力。经历了司考,都会对司考刻骨铭心,在所有的职业资格考试中,司法考试号称“天下第一难考”。首次考试就过关的人很少,好些人考了多年过不了,考10年不过的大有人在 。要说难度,当前我国司法统考远不及日本、法、德、美等国和中国香港的2%到3%的通过率。我国的国家统一司法资格考试从2002年开始,开始几年的通过率大致维持在7%左右,但即使这样,2002年首次国家统一司法考试,广西南宁中级人民法院法院参加考试的30多名报考者无一人过关。充分表明国家司法考试已经真正起到了“门槛”和“把关”作用。从长远来看,如果能够将这一严格的“门槛”制度长期坚持下去,势必将极大提高司法人员的素质。(19)

现行法律对履行不同职责的民警并无特别的资格要求,目前民警的岗位变动、职责变更随意性大,可以说,随便哪个民警都可以随时行使侦查权,如果事先已经取得法律职业资格,那就能以合格侦查主体的身份迅速进入角色。“依法治国”对司法机关提出了更高的要求,对承担控诉职能的侦查主体也必然寄予更高的期望。由于公安机关一身兼二任,既是维护社会治安的行政管理机构,又是刑事追诉机构,它同时拥有采取行政性强制措施和刑事侦查的权力。法治社会必然对公安机关依法行政,提高行政效能和正确使用行政性强制措施 提出更高的要求,公安民警只有不断学习提升素质,才能适应现实社会的需要。

参考书目

(1) (4)(6)(7)(8)(9)(11)(12)(13)(14)(15)(16)(17)(18) 孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000版,序第3页、第59页、第66页、第69页、第68页、第70页、第70页、第3页、第18页、第4页、第17页、第32页、第25页、第26页。

(2)孙孝福:《刑事诉讼人权保障的运行机制研究 》,法律出版社2001年版,第 96页。

(3)北京大学法学院人权研究中心,《司法公正与权利保障》,中国法制出版社2001年版,第83页。

(5)(10) 宋世杰等著:《比较刑事诉讼法学》,中国工业大学出版社2000年版,第151页、第86页

(19)东方网 编辑:徐笋 来源:上海法治报 作者:季比安 。

(20)[英] 丹宁著:《法律的正当程序》,李克强、杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第109页。

结束语

中国在侦查阶段暴露出太多太明显的问题,绝非个别人的行为,而是整体素质跟不上。越是膨胀的权力,越需要对权力主体作出限定,规定侦查民警的法律职业资格标准很有必要。如果侦查人员的素质再比法治国家低得多,侦查权被滥用的后果是什么?借用丹宁勋爵的话 “假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风”。(20)

为了正确履行公安机关的职责,求得刑事诉讼的民主和高效,不妨对现有民警合理组合,择优安排年轻民警从事相对专业的侦查工作,给予相对足够的备考时间,借助现在司法考试高通过率的现状,争取在最短的年限内有一部分人取得法律职业资格,鼓励更多的民警参加司法考试。考虑公安机关现有民警的年龄和知识结构,对年纪偏大、文化偏低的民警不作此要求,但也不宜从事侦查工作。


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