“赴港生子”的法治争议

近年来,内地孕妇赴港分娩剧增,因其可自动获得香港永久居留身份,占用香港教育、卫生资源,加之最近北大教授孔庆东对香港人的不当言论,引发香港舆论强烈反弹。


近年来,大陆居民“赴港生子”渐成潮流,引发香港居民的恐慌和不满,可谓其来有自。据记者了解,目前香港执行的“出生即入籍”原则,实属香港终审法院和全国人大释法之冲突使然。


“出生即入籍”是指,拥有中国国籍的大陆居民,虽然并不具备香港居民身份,但只要其孩子在香港出生,即可自动获得香港永久性居民身份。1997年后,这一政策已执行十多年,其间多有反复、争论,至今仍在执行,直至近年来“赴港生子”热潮形成。


据《香港特别行政区基本法》第二十四条第一款,“香港特别行政区成立以前或以后,在香港出生的中国公民,为香港永久性居民”。该条款,常被类比于国际法上的“国籍取得出生地主义”——按这—原则,凡在一国境内出生的人,都可取得该国国籍。


以英国为例,《1981年英国国籍法案》生效前,据原英国国籍法规定,凡是在英国出生者,除了别国外交人员的子女和敌国子民,不论父母的入境状况如何,自动获得英国国籍。美国也同样,至今仍执行“出生即可入籍”的规定。


《香港基本法》上述条款,很大程度上是延续了港英政府时期的法律传统。同时,在基本法起草阶段,当时“赴港生子”人数较少,也没有相应的社会压力,并没引发各方关注。


但是,1997年后,就《香港基本法》第二十四条规定的香港居留权问题,各方争论颇多。


立法之初,香港特区政府并未全面评估执行基本法第二十四条第一款的后果,直到1999年“庄丰源案”出来,特区政府才发现,该条款的字面含义,与其原本所理解的政策并不相同。


1999年7月16日,香港立法会通过决议案,修改《入境条例》,明确规定:“在1987年7月1日当日或以后在香港出生的中国公民,其父或母在其出生时或其后已在香港定居或拥有香港留权的”,才可依出生地原则成为香港永久性居民。


但是,本世纪初,一位1997年生于香港、名为庄丰源的人,以该法案违反《香港基本法》为由,向香港法院提起司法审查,主张该法案“违宪”。在审理过程中,香港终审法院曾要求入境处处长提交事实,以证明一旦废止上述规定,就可能出现“赴港产子潮”。


据时任香港入境处处长提供的数字,1997年7月1日至2001年1月31日,只有1991名父母皆非香港永久居民的中国籍婴儿在香港出生。如果接受庄丰源为香港永久居民,並无证据显示,会出现“赴港产子潮”。


该结论最终被香港终审法院接受。2001年7月20日,香港终审法院判决庄丰源胜诉,《入境条例》上述规定因违反《香港基本法》而被宣告无效。此后,谁都没想到,2001年至2008年,内地赴港产子的人数由每年620名剧增至每年2.5万名。


《香港基本法》第158条规定:该法“解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。同时,经全国人大常委会授权,香港特区法院可对有关自治事项的法律条款“自行解释”。同时,香港特区法院“在审理案件时对其他条款也可解释。”


香港法院具有独立审判权,并遵循英美“判例法”传统。就目前而言,香港特区如欲抑制赴港生子潮,只有三个选项:一是修改《香港基本法》;二是提请全国人大常委会释法;三是香港终审法院以新案例取代“庄丰源案”判决。


在目前情势下,启动修改《香港基本法》程序,并不容易。而提请全国人大就此问题释法,也因为港人对全国人大释法的敏感而殊为不易。


证据是,1999年“吴嘉玲案”中,涉及对《香港基本法》第二十四条第三款的理解。当时,全国人大常委会做出了与香港法院不同的解释,但香港终审法院坚持原判决有效。这意味着,要解决赴港生子问题,难以指望全国人大释法。


目前看来,出路或许在于,香港终审法院通过新的司法判例应对大陆居民“赴港生子”带来的诸多难题。

资料链接:

庄丰源案是一宗影响父母双方皆无香港居留权的中国内地居民(“双非父母”)在香港所生子女之香港居留权的案例,香港终审法院于2001年7月20日裁决的结果令这类人士享有香港永久性居民身份。

庄丰源的祖父庄曜诚在1978年从中国内地来到香港定居,其子庄纪炎及媳妇均于广东省汕尾市居住,一直未获香港居留权。1997年9月29日,庄纪炎夫妇持双程证来到香港探亲期间诞下庄丰源,同年11月庄氏父母返回内地,庄丰源则留在香港与祖父母同住。按当时的香港《入境条例》,庄丰源不是香港永久性居民,属非法留港,故1999年4月入境事务处发信提醒庄曜诚指庄丰源没有居港权并将被遣返。庄曜诚不满,遂代表庄丰源入禀香港高等法院提出诉讼。 高等法院原讼法庭裁定庄丰源一方胜诉,指《入境条例》相关条文违反《香港特别行政区基本法》,依据为《基本法》第24条(一)所定义的“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”,故庄丰源是香港永久性居民。香港政府不服判决,上诉法庭维持原判,最后上诉至香港终审法院,2001年7月20日终审法院五位法官一致维持原判。[1] 虽然当时社会有舆论要求香港政府再次向全国人大常委会要求释法(1999年6月人大常委曾就有关争议进行释法),但香港政府最终未有进行。其后政府根据终审法院的判决修改《入境条例》。

庄丰源案确立父母双方皆无香港居留权的中国内地居民在香港所生子女可享有香港永久性居民身份。从此,越来越多来自内地的孕妇赴香港产子,在香港引起不少争议。 前律政司司长、基本法委员会副主任梁爱诗于2007年表示终审法院在判决时错误理解《基本法》条文,导致大量内地孕妇来港产子。[2] 2007年2月1日起,香港推行新的医疗和入境措施,希望“确保香港孕妇得到妥善和优先的妇产服务”。措施包括: 医院管理局切实执行产科服务中央预约制度,所有孕妇(包括本地孕妇及计划来香港分娩的内地孕妇)必须先在香港的医院预约,并接受产前检查。医院管理局医院的预约名额优先给予本地孕妇,如有剩余,亦接受非本地孕妇预约,额满即止。 医院管理局提高“非符合资格人士”的产科套餐服务最低收费。 入境事务处加强对于非香港人的怀孕后期妇女的入境检查,内地孕妇如无香港医院发出的预约确认书,可能会被拒绝进入香港。[3] 然而新措施效果有限,另一方面,配偶是香港人的内地孕妇亦同样受新措施影响。 于2010年,在香港产子的内地孕妇约为4.4万人(当中绝大部份为“双非孕妇”,亦有小部份为配偶是香港人的内地孕妇),已与香港孕妇的数目相若,对香港的医疗及产科服务造成极大负担。 2011年10月23日,香港有约1000人上街游行,反对内地孕妇来香港产子,希望终审法院改变庄丰源案的决定,消除内地孕妇来香港产子的诱因。有香港本地孕妇抱怨香港的私营医院产科床位已不易预约,只好改用公营医院服务。[4] 在2011年,内地孕妇未经预约而前住香港公立医院急症室分娩的个案有1656宗,较2010年的796宗上升逾一倍,单是2011年12月已有203宗个案。[5] “双非孕妇”在香港诞下的“双非婴儿”长大后,很多都选择在香港读书,与本地人子女争夺学额,情况在北区尤为显著。[6] 中国内地出现专门安排内地孕妇来香港产子的中介公司,鼓励、招揽、协助内地人到香港产子为婴儿取得居港权,[7]有中介公司甚至以“在香港出生的孩子可享总值800万港元的综合福利”招徕生意。[8] 与香港不同的是,在中国内地的城市,并非任何人在该城市出生就必然享有该市户籍。


吴嘉玲案:1998年,有一千多名港人在内地所生的子女,因没有香港特区政府颁发的居留权证书,特区政府欲将其遣返内地,要求他们在办理申请批准手续后,按照先后顺序合法来港居住。在被遣送的无证儿童中有四名“刁民”对此不服,遂以香港特区政府剥夺他们依法应该享有的权利为由,诉诸法院讨要“说法”。这便是吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长案和陈锦雅案等相关案件。[7]诉讼几经周折之后上诉到特区的最高法院,即案件的终审法院。终审法院经过审理,于1999年1月29日作出终审判决。判决香港政府败诉,同时指出:香港终审法院享有宪法性管辖权。如果全国人大及其常委会的立法与基本法相抵触,香港法院有权审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效。

这一补充说明发布以后,舆论大哗。面对由此引起的轩然大波,终审法院最终接受了政府律师的请求,于1999年2月26日作出澄清。表明特区法院的司法管辖权来自基本法,基本法的解释权属于全国人大常委会。法院在审理案件时,所行使的基本法解释权来自人大常委会的授权。同时指出特区终审法院在1999年1月29日的判词中并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释基本法的权力,且如果人大常委会对基本法作出解释,特区法院必须以人大常委会的解释为依据。


通过吴嘉玲案和庄丰源案异同的比较分析,可以发现基本法解释存在问题的主要原因,为完善基本法解释制度提供实践依据。

两案的相同之处:两案都是经过终审法院审结的案件,争议焦点都涉及如何解释基本法第24条第2款的立法原意和基本法解释的司法管辖权及解释方法问题。在解释立法原意问题上,都采取了普通法奉行的以法律条文字面含义为准的原则对条款进行解释;在管辖权问题上,都涉及被解释条款的性质和是否需要提请人大释法的问题;在解释方法上,香港特区各相关法院都采用解释涉及居民权利和自由条款时采用宽松的解释方法。

两案的不同之处:第一,在人大释法问题上,吴嘉玲案主要涉及基本法是否赋予香港法院立法审查权的问题,即香港特区法院是否有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合基本法的问题。吴嘉玲案经人大释法,明确了立法和法律解释管辖权问题,即香港特区法院无权审查全国人大及其常委会的立法行为和对基本法的解释行为。庄丰源案没有经人大释法,由终审法院作出终审判决并付诸执行。在管辖权上虽然没有提出争议,但是否应当提请人大释法的问题仍然存在。第二,在解释基本法条款问题上,吴嘉玲案涉及的基本法第24条第2款第(二)和(三)项法律含义的争议,通过人大释法使有关条款的含义更加清晰、确定。而庄丰源案涉及的基本法第24条第2款第(一)项的法律含义,终审法院没有经过人大释法,也没有按照人大释法的含义解释有关条款,而是按照自己的理解自行解释了有关条款。第三,在解释方法问题上,终审法院在对吴嘉玲案的终审判词中阐明了其采用立法目的为取向的解释方法。在庄丰源案判词中,终审法院明确指出:引用普通法的处理方法,即法院的角色是要解释语言以确定在语言中明确表示的立法意向,因应语言内容及用途而作出理解,也可以依据附带资料。如果意思是明确的,附带资料便不能影响诠释。第四,在法律争议的焦点问题上,吴嘉玲案解决的是其出生时,其父母是否已是香港特区永久性居民的资格问题。父母双方或一方是否是香港永久性居民,是解决吴嘉玲案居留权的核心问题。而庄丰源案解决的是其在香港出生时,其父母双方或一方在香港居住的情况,是否符合其所生子女拥有香港永久性居民“在香港出生”法定条件的问题。第五,在判决的后果上,终审法院对吴嘉玲案的判决结果,扩大了香港人在内地所生子女到香港居留的范围,放宽了内地居民在香港特区定居的条件。由于香港特区政府提请人大及时释法,才没有造成内地大量人口在短期内涌入香港特区的严重后果。而庄丰源案在终审法院的判决下却打开了内地妇女“自由”到香港生子潮的“缺口”,突破了原有的内地居民在香港所生子女享有香港居留权的政策。因全国人大常委会、香港特区政府和终审法院对庄丰源案都采取了“相安无事”的默认做法,没有使问题得到彻底解决,而是使重新浮出水面的基本法解释对接问题,又“沉落”水底。

两案对比分析说明,基本法解释存在的主要问题依然是有法没依。解决有法没依问题,不仅需明确法律条款的含义,更需要严格依照基本法实施基本法的解释。严格依照基本法的规定解释基本法,才是解决解释争议的治本之道。吴嘉玲居留权与庄丰源居留权两案在基本法解释问题上的累积,会造成基本法解释对接的更深层次矛盾,这些矛盾不彻底解决,会产生新的更尖锐的矛盾,给法治社会带来的更大隐患。解决基本法解释对接问题的主要方面在香港特区法院方面。香港特区法院需要对基本法解释的思路“重新定位”。正如英国法学家丹宁在《法律的未来》一书中指出的那样:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律语句的情况时,他们就要靠寻求立法机构的构思和意图,寻求立法机构所要取得效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。……我们一定要采用新方法。正像入国问禁、入乡随俗,在欧共体中,我们就应该按照欧洲法院的方式办事。” 耶鲁法学院教授Paul Gewirts在一次宪法研究讨论会上指出:“美国最高法院在审理宪法案件时,亦会考虑政治和社会因素、公义,亦经常根据其政治立场去评论法院的判决。”[2]

综上所述,香港特区法院在解释基本法条款时,应严格依照基本法的规定,不应脱离开基本法,简单地按照普通法解释其他本地立法的思路和方法解释基本法。在基本法解释法制对接问题上,在解释基本法条款时应严格依照基本法的规定,不应仅按照普通法解释其他本地立法的思路和方法解释基本法。香港特区各级法院和法律界人士,需要与国家的法律解释理念和制度接轨,更需要用“一国两制”下的新思维对待基本法解释问题和事件。既要考虑基本法在香港特区法律体系中的宪法性地位,也要重视基本法主要是用内地的法律模式和法律思维表述的法律文本背景。不能离开基本法的规定,不能脱离内地的法律体系、法律理念、法律思维方式、法律解释方法和政治制度,而单纯用普通法习惯的理念和方法审视和解释基本法。严格依照基本法,是解决基本法解释争议问题的应有态度、治本之路和根本之法。


“居留权”一词最先见于中英联合声明,并于1987年7月1日纳入为香港法律的名词,留意并无人在此日之前已经得到香港居留权。

不论在香港主权移交前或后,在入境条例下,香港永久性居民拥有香港居留权(本文称为居港权),包括下列权利:

香港特别行政区的入境权;

在香港特别行政区不会受任何逗留条件(包括居留期限)的限制;

不得被递解离境;及不得被遣送离境。


以上规定与中英联合声明附件一的“有返回香港特别行政区的权利”相对应。


《香港特别行政区基本法》第24条第1段,为香港永久性居民(不一定拥有中华人民共和国国籍)的资格下了定义,头三点包括:

1.在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;

2.在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;

3.以上两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;(其余省略)


除了句式上的改动外,此定义与中英联合声明附件一的内容一致。


基本法第159条包括以下一段:

本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。

换句话说,除非修改基本法把上段除去,又或者修改中英联合声明(两者都非逻辑上不可能,只是其政治意味极强,因为所谓“五十年不变”是最少上述基本方针政策不变),否则,不论如何修改基本法第24条,其行文都必须包括中英联合声明附件一上述有关的部分。

后来意识到这样的行文涵盖范围过宽,在于葡萄牙签订澳门回归联合声明的时候已经注意避免。


另:李国能大法官2007年接受采访时,说对当年的判词不后悔,香港民主人士认为这是民主的胜利,法治的胜利,司法独立的胜利,现在造成的这种局面,应该是谁负责呢?说白了其实这个政策这个局面根本就不是香港政府或者中央政府当初所希望看到的。


对于内地孕妇蜂拥而至,香港媒体及市民表现出了前所未有的激愤,称内地孕妇赴港生子是“蝗虫”入侵,已经“忍够了”,其过激的态度可以理解。问题是,香港媒体及市民对内地孕妇赴港生子“忍够了”,但对两地监管缺位也“忍够了”吗?要知道,除了香港对新生儿的优惠政策及躲避内地超生处罚的极大诱惑之外,香港与内地态度模糊,在管理上未达成共识,也未能进行有效对接,形成了管理真空地带,无疑助长了“跨境生育”之风。可以说,“跨境生育”成风,是监管缺失催生的“怪胎”。



值得注意的是,“跨境生育”成风,也养肥了非法中介机构。夫妻双方都不是香港居民,通过正规渠道是不可以“跨境生育”的。但内地有很多非法中介,可以办理此类的项目。据介绍,深圳目前此类“地下服务”火爆,只要待产夫妇交足钱,中介安排夫妇两人“跨境生育”,并代办申请各类手续。更有甚者,声称拥有香港公司注册或商业登记,在香港均有联络代办处,代办“跨境生育”一条龙服务,只要舍得花钱,能安排“被海关拒绝入境的黑名单孕妇”顺利入境。非法中介让不可能变成现实,圆了“跨境生育”之梦,也让自己从中牟利,赚得钵肥盆满。


因此,“跨境生育”乱象,当引起两地高度重视,尽早制定出有效的防范和整治措施,加以规范管理。特别是要两地联手,合力铲除非法中介生存的土壤。否则,香港媒体及市民“忍够了”的呐喊声,将不绝于耳,不仅影响了两地的和谐,也伤了一家人的和气。


本文内容于 2012/2/3 17:34:57 被贵金属编辑

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楼主说得很详细,但也太复杂了,一句话,双非子问题,其实是香港民主派反中反共的一个生动例子。香港回归后,双非子问题就已经出现了,中央政府早就提醒香港,会带来人口压力,并做出裁决,双非子不能成为香港公民,但是,香港的民主派出于反中反共的目和,只要中央赞成的,他就反对,只要中央反对的,他就赞成,操纵香港法院,以一国两制为由,硬是否决了中央政府的释法,自己另搞一套,现在恶果完全体现出来了。但是,香港民主派不肯承认自己以前做错了,所以又来了一个恶毒的招数,那就是蝗虫论,挑逗内地与香港之间的矛盾,把水搅混,把自己摘清,可见其心之毒。在香港民主派眼中,压根儿没有什么香港的民生,也从不关注真正的人权和自由,他们唯一的目的,就是变着法子反中反共。除了双非问题,此前的大桥环保问题,现在的菲佣入籍问题,都可以出这些所谓民主派家伙的真面目。

 以下是引用唐朝老翁 在第3楼的发言:
港人对内陆人去香港生子不满,老夫完全可以理解与同期 。

某种程度上讲,正是内陆人在破坏港人原有的生活环境与心情!

为什么要把孩子自己的孩子生在人家的地盘上?!

请内陆人自重自爱,穷就穷在自己家里吧。古人尚且不食嗟来之食,何况内陆现在并不是生活在水深火热之中,为什么要去讨别人的嫌?!

本人也不赞同去香港生孩子,但本帖探讨的不是应不应该去,而是从法理上讲能不能去,以及现在能够去而港府不好阻止的缘由。因为很多人都疑惑:为什么港府要出台这么个政策而不加修改呢?

4楼trrr

 以下是引用南方毛豆 在第2楼的发言:
楼主说得很详细,但也太复杂了,一句话,双非子问题,其实是香港民主派反中反共的一个生动例子。香港回归后,双非子问题就已经出现了,中央政府早就提醒香港,会带来人口压力,并做出裁决,双非子不能成为香港公民,但是,香港的民主派出于反中反共的目和,只要中央赞成的,他就反对,只要中央反对的,他就赞成,操纵香港法院,以一国两制为由,硬是否决了中央政府的释法,自己另搞一套,现在恶果完全体现出来了。但是,香港民主派不肯承认自己以前做错了,所以又来了一个恶毒的招数,那就是蝗虫论,挑逗内地与香港之间的矛盾,把水搅混,......

然而中国媒体又是人云亦云,根本没有起到媒体应该起到的作用,为报导而报导,丝毫没有自己的调查和研究。


双非问题,只有让香港居民看到问题的实质所在,才能变不利为有利。


媒体失职。

我们福利待遇太差。

 以下是引用trrr 在第4楼的发言:
 以下是引用南方毛豆 在第2楼的发言:
楼主说得很详细,但也太复杂了,一句话,双非子问题,其实是香港民主派反中反共的一个生动例子。香港回归后,双非子问题就已经出现了,中央政府早就提醒香港,会带来人口压力,并做出裁决,双非子不能成为香港公民,但是,香港的民主派出于反中反共的目和,只要中央赞成的,他就反对,只要中央反对的,他就赞成,操纵香港法院,以一国两制为由,硬是否决了中央政府的释法,自己另搞一套,现在恶果完全体现出来了。但是,香港民主派不肯承认自己以前做错了,所以又来了一个恶毒的招数,那就是蝗虫论,挑逗内地与香港之间的矛盾,把水搅混,......

然而中国媒体又是人云亦云,根本没有起到媒体应该起到的作用,为报导而报导,丝毫没有自己的调查和研究。


双非问题,只有让香港居民看到问题的实质所在,才能变不利为有利。


媒体失职。

那个实质性的东西不好讲出来。

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