“新拆迁条例”最后悲壮的博弈

12月16日,长期关注拆迁问题的北京市才良律师事务所召开了一个小型研讨会,对“新征收条例”提出了29条建议。


“新征收条例”,即国务院法制办12月15日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》。该条例在今年1月29日第一次向社会征求意见时,仅一个多月的时间内,就收到了6万多条意见和建议。


从第一次征求意见稿公布至今,历时将近一年,暴力拆迁引发的冲突仍然此起彼伏。因此,二次征求意见稿以及最终的政策走向,为各界人士高度关注,各种声音不绝于耳。


“进行第二次公开征求意见,这是我国法治的进步。但遗憾的是,对于新的征求意见稿,却是退步。”才良律师事务所律师王才亮将其概括为“亮点不亮,暗处更暗”。


相比较第一次征求意见稿的41项条款,二次征求意见稿减少了10条,而律师万天飞认为,减掉的这10条“均是对民众较有利的条款”。


但是,作为一年前向全国人大常委会提出联名建议的五学者之一的北京大学法学院教授姜明安认为,“新征收条例”仍有三个亮点,其中之一便是将过去行政主导的强拆变为司法强拆。


另外两个亮点可以看作,确立了规范征收行为的三项重要基本原则,以及引入了人大审议和监督征收的机制。


即便如此,姜明安依然指出,“新征收条例”在征收决策和强制执行(强拆)制度的设计上尚有改进和完善的必要。


“公平、等值是一大进步”


按照姜明安的观点,亮点之一的“规范征收行为的三项重要基本原则”为平衡原则、公平补偿原则以及正当法律程序原则。


“新征收条例”第一条至第三条及条例各项具体规定的内容所体现出的这三个原则,初步搭构起了“新征收条例”所应有的框架。


“新征收条例”中既列出了公共利益的七种情形,又明令禁止了暴力拆迁的行为。这都可看作是平衡原则的体现,“征收应坚持维护公共利益与保障被征收人合法权益的平衡,使之做到既有利于推进城镇化的进程,又防止违法损害被征收人的合法权益,杜绝暴力拆迁、野蛮拆迁的现象”。姜明安说。


对于公平补偿原则的解读,姜明安认为,拆迁中经常处于弱势的被拆迁人可获得的补偿范围增大,补偿数额按照市场价格,理论上可以保证被拆迁人所得补偿能在市场上买到区位、面积类似的住房,同时保障被拆迁人的生活水平不会降低。


“公平、等值是此次修改的一大进步。”中国社会科学院法学所教授焦洪昌说。


对房屋征收货币补偿的金额,第一次征求意见稿表述为“以房地产市场评估价格确定”。国务院法制办有关负责人表示,这一规定的本意是要完全按照市场价格确定补偿金额,但却引起了歧义。


当时,就有学者认为此条文表述不准确。比如何时何地的房地产市场价格都没有明确,难免会给违法者留下操作空间。


二次征求意见稿则改为“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。评论者认为,此修改的确是亮点之一,但何为“类似房地产市场的价格”则显得语意模糊。


若要确定“类似”,则还需要条文后半部分确立的评估程序———由具有相应资质的房地产价格评估机构,按照房屋征收评估办法评估确定。


对于评估结果,被征收人若有异议,可以向评估机构申请复核评估。若对复核结果仍有异议,则可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。


王才亮说,评估规则让公平补偿变成了“抽象的肯定,具体的否定。因为过去大多拆迁案例评估价格都远低于市场价格”。他为此担心,评估会像过去一样流于形式。


焦洪昌则认为,立法者之所以使用“类似”这样的表述,是为了避免条文规定的“过严过死”,给一些不法者提供机会。包括以过低的市场价补偿征收人或者遭遇“钉子户”的漫天要价。“不过‘类似’这样的表述,将来肯定需要做一个法律解释。”


人大监督对政府的制约


“‘新征收条例’的征收决策制度与第一次征求意见稿相比,间接地引入了人大的监督和制约,这显然是一大进步。”姜明安说。


“新征收条例”第8条第二款规定了“各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划”。


由于这种规划多是经过人大或人大常委会审议通过,这就意味着,人大对征收、拆迁行使间接监督的权力,从而会对地方政府“土地财政”的政策构成一定的制约。


这项条款的前身是“有关危旧房改造需经90%被征收人同意和补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效”。


如今,“一个90%”和“两个三分之二”的制度被删除,这被姜明安看作“新条例在进一步的同时却又退了一步”,“这将使立法目的的实现力度至少损失一半”。


姜明安认为,第一次征求意见稿设计了被征收人直接参与危旧房改造决策的制度,“90%”和“三分之二”的门槛虽然有点高,但却很好地反映出了现代民主的发展趋势,即议会民主向参与民主(特别是利害关系人参与)发展的趋势,这也构成了对地方政府过度依赖“土地财政”的最有力制约。


焦洪昌则质疑,第一次征求意见稿中“90%”和“三分之二”这两个数字比例的设定,其法律上的科学性何在?“假如政府真想办实事,但只有89%的被征收人同意,政府也没有办法。”焦洪昌说,“应该保留这项制度,但要降低比例,再引入人大监督的制度设计,会更有约束力”。


姜明安建议将原设计的过高“门槛”降低到“67%”和“二分之一”,从而遏制官员因过分追求政绩和形象工程而大拆大建。


“司法强拆”能否终结暴力


12月17日,“北京最牛钉子户”户主徐景明收到了拆迁补偿款。第二天,徐家在北京市林萃路上4年屹立不倒的房子终被拆掉。


曾身为北京市人大代表的焦洪昌经常接到民众反映情况,称林萃路上的“钉子户”影响交通出行,因为这户人家的坚持,路过这家房子的双向车道只能变窄绕过房子,经常造成林萃路上的大拥堵。


“鉴于一些情况,强拆制度应该保留。但问题就经常出在行政拆迁的执行力上,过高就有可能引起暴力拆迁或者暴力抗拆事件,过低又会导致城建规划久拖不决。近些年,行政强拆引起的问题相当典型。”焦洪昌说。


“新征收条例”第25条规定,对拒不履行征收决定的被征收人,由作出征收决定的政府“依法申请人民法院强制执行”。同时废除和取消了原拆迁条例第17条以及“征收条例”第一次征求意见稿第28条由“政府强制拆迁(搬迁)”的规定。


“变‘行政强拆’为‘司法强拆’确实是一种进步。”姜明安说,在“行政强拆”所确立的制度架构下,行政机关身兼运动员、裁判为一身,违反了法治的最基本原则,“‘新征收条例’取消和废除这种非正义的制度是值得肯定的”。


但姜明安认为,这种进步的前提却异常苛刻,需要有相应制度的建立和完善来保障。否则,“司法强拆”将变成一句空话,甚至会牺牲司法的公正、权威以及最终摧毁人们对司法和法治的信仰。


王才亮也担心,在原条例设计的制度中,行政强拆还有市县人民政府作出决定的程序,对强制拆除决定不服的,被征收人可以提起行政诉讼。而对于司法强拆,被征收人并无法律手段进行有效的救济。


正如姜明安的忧虑;“如果法院自裁自执,违法强拆,当事人到哪里去告?”


这位宪法行政法学者为此建议,较理想的方案应该是建立裁决和执行分离的制度:作出强拆裁决是司法行为,实施强拆则是行政行为,这样如果行政机关违法强拆,被征收人还可以向法院起诉寻求救济。


接受《法治周末》记者采访的众多专家均担心另一个重要的问题———“司法强拆”制度能否有司法独立裁决制度做保障?


因为作出强拆决定、申请法院强制执行的往往是市、县级政府,“人财物皆依赖地方政府的法院会作出公正裁决吗?”王才亮担心。


在过去的拆迁案例中,财产权受到损害的当事人遭遇的诉讼难,或者法院拒绝立案,甚至作为政府组织的力量直接参与强拆,就是司法无法摆脱地方行政权力影响的一个例证。


另外,焦洪昌也担心,如果按照“司法强拆”的程序,到法院受理这些案件的过程中,强拆能否停止还是一个未知的问号。


“政府一申请,法院就强拆”是许多专家担忧的事情。即便在法院作出裁决后,当事人的房产可能早就被拆了。


“因此,在‘新征收条例’中,应该确立起诉停止执行(紧急情况除外)制度,以避免在起诉过程中强拆,迫使被强拆人作出暴力或其他极端方式对抗的选择。”姜明安说。


不过,焦洪昌表示:“虽然尚不能确定增加一个司法审查程序后,能起到多大的作用,但相比之前政府一言堂的局面,无视被征收人人权和财产权的情况,纳入司法控制总是一种进步。”


公共利益仍是模糊概念


12月16日,在才良律所的研讨会中,许多律师认为“新征收条例”不该把住房保障、选择评估机构、确定停产停业损失等权力下放给市、县级政府。


律师们总结的建议稿中提到,在现行的法律、行政法规中,从未出现“市、县级人民政府”这一概念,这和原《拆迁管理条例》明确将拆迁许可权授予“市、县人民政府拆迁管理部门”略有不同,将“县”扩大为“县级”也极易造成权力的过于分散和征收活动的无序。


关于停产停业损失的补偿方法,在原拆迁条例中由省级政府制定,但在“新征收条例”中则交由市、县级政府自由确定。


参与研讨会的律师认为,综合其他条款,市、县级政府对征收及补偿事宜既无上级有效的监督和规制,也没有群众的民主决策程序,欠缺有效的监督。


另外,“新征收条例”在“公共利益”的表述上并未让专家、学者满意。


“新征收条例”列出了“公共利益”的7种情形,但如焦洪昌所言,有些表述并不清楚,所列也并不详细。


新加入的“建设项目都应当符合国民经济和社会发展规划……”“保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划……”等情形,王才亮认为“了无新意”,“这与第一稿没有实质变化,也与原有关拆迁的规定差不多,没有进步”。


王才亮说,公共利益和非公共利益的边界很容易划清,只要明确其是否牟利以及是否为特定少数人服务,就能昭然若揭。


在危旧房改造中,“新征收条例”取消了原来“90%”和“三分之二”的设定,就被学者们认为是“公共利益的退步”。


焦洪昌认为,其实公共利益问题在宪法、物权法中都没有被明确,若想解决“新征收条例”中的公共利益问题,则要从更高位阶的法律中作出修改,把“公共利益”的概念明晰化。


在“新征收条例”开始公开征求意见后,通过与第一次征求意见稿比较,王才亮列出了12点意见和建议,其他律师也提出了不同的观点,他们手中的两次征求意见稿被圈点得密密麻麻。


这些意见尽管措辞激烈,但言词中肯。比如“‘新征收条例’剥夺了被征收人选择产权调换与货币补偿的选择权”;“‘新征收条例’第5条规定,房屋征收部门可以委托房屋征收机构,这为黑恶势力介入拆迁埋下伏笔”;“‘新征收条例’第18条设定了回迁制度,但要分别计算被征收房屋的补偿金额和用于产权调换的房屋的价款,然后再结清差额。这就有可能导致征收人低算被征收房屋的补偿金额,并高算用于产权调换房屋的金额,迫使被征收人无力结清差额,回迁便成为空话”。


据北京大学法学教授沈岿透露,12月25日,北京大学宪法与行政法研究中心将召开会议总结研讨,集思广益,届时将以研究中心的名义向国务院法制办提交建议稿。





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