保密,还是公开?这是个问题

2月24日召开的十一届全国人大常委会第十三次会议上,《保密法》第二次提交审议,二审稿与一审稿相比,在国家秘密范围的明确、定密权的上收、保密期限与及时解密的设定,以及保密行政管理部门调查权和罚款权的取消等方面做了诸多修改。


参与该法修订过程的多位法学学者认为,以上述修订为基础,国家秘密的界定更为明确,有助于政府信息公开的推进与公众知情权的实现,但目前亦有诸多问题有待进一步明确。


立法部门意图强化公开原则


颁行于1988年的《保密法》,因定密过滥、随意定密等问题被长期诟病。全国人大常委、全国人大内务司法委员会副主任委员、民建中央副主席辜胜阻在该法修订草案首次审议时曾举例说,过去中央发布的涉农“1号文件”也被定为“秘密”,只发到县团级,致使意在给农民实惠的文件,农民却看不到。


该法修改动议自1995年即提出。彼时,国家保密局启动修法工作,但其间几易其稿却又数度搁置。直至2005年著名法学家夏勇出任国家保密局局长后,力推该法修订,2007年年底草案正式报送国务院。


由于涉及公众多项权利,《保密法》采用何种基本原则自修法以来始终受到各方关注。传统体制下的保密工作,采用的是“以保密为原则,以公开为例外”模式,趋向于将所有政府信息定密,严重损害公众知情权。


2008年5月1日《政府信息公开条例》的实施被认为是对上述原则的修正,但该条例草案中“以公开为原则,以保密为例外”的条文被最终删除,使得“保密”与“公开”之争变得微妙。


在行政部门推动该法修订的同时,全国人大内务司法委员会也密集进行调研。2008年6月30日,辜胜阻赴天津参加全国人大保密法调研;7月9日,全国人大内务司法委员会副主任委员张学忠在辽宁主持立法调研研讨会;中旬,全国人大常委、全国人大内务司法委员会副主任委员隋明太赴河南安阳听取有关保密法修改意见。


该委员会的调研报告认为,如何合理设定国家秘密范围,正确处理保守国家秘密与保障公民知情权的关系,成为修改《保密法》面临的重要课题。


但此后一审稿却颇让各界争议,草案增加了针对涉密信息系统的保密措施,加强了涉密机关、单位和涉密人员的保密管理,完善了国家秘密确定、变更和解除制度,明确了保密行政管理部门的职能,强化了保密法律责任。宪法与行政法学者普遍认为,这种趋势实际上是强化保密,而不是一直呼吁的“以公开为原则,以保密为例外”。


对此,辜胜阻在接受《中国新闻周刊》独家专访时明确表示:“保密固然重要,当前要切实加强信息安全,不断完善保密工作。但同时应当看到,保障公民的知情权、实现信息公开是现代社会的基本要求。”


对于怎样处理好保密与公开间的关系,辜胜阻进一步提出:“源头在定密,要在符合信息公开原则的前提下,做到科学定密,准确定密,及时解密,防止定密过多过滥。”


以列举形式排除非国家秘密


在北京大学法学院教授姜明安看来,《保密法》的修订要考虑两个问题,“一是该保的没保住,要考虑这个问题怎样加强;二是不该保的保了,要通过修法解决。”


姜明安告诉《中国新闻周刊》记者,“经常从国外媒体看到一些信息,在国内却仍然是秘密。”在他看来,什么都定密,最后又保不住,就容易闹出笑话。


目前,我国存在着定密过多、过乱的问题。一个乡政府也可以定一个绝密级文件。


中国社科院法学研究所研究员周汉华告诉《中国新闻周刊》,“定密层级和权限的设定、保密期限的明确以及保密行政主管部门权限的调整,实际上是对国家秘密的进一步界定,有助于政府信息公开的推进。”


但亦有观点认为,即便二审稿加强了对国家秘密的界定,但本质上仍然是加强保密工作的需要,对于政府信息公开并未触及。


姜明安给出的思路是,采用列举的方式将不应当列入保密范围的内容予以排除。“在参加全国人大法工委组织的专家研讨会上,我提出要明确国家秘密的范围,把不是国家秘密的内容排除出去。从二审稿来看,商业秘密与工作秘密被排除出去了,但实际上这不是最重要的,需要排除的是《政府信息公开条例》第九条的内容。”


该条内容规定了四种行政机关应当主动公开的信息,这些内容如果不从《保密法》中列举排除,法律的效力高于法规,将使该条款面临失效的境地。姜明安同时认为预算决算表也应该从保密的内容中排除,以方便纳税人监督税收使用状况。


目前的状况是,纳税人对税收收支不掌握,监督无从谈起。2007年,上海市闵行区率先推行公共财政预算改革,并编制《财政预决算表》,但该表每次在人代会上均以涉及“保密”内容而被收回。


周汉华表示,保密与信息公开分别立法是造成问题的根源,这两个问题本身属于政府信息的两个方面,目前的另一个解决办法就是推进《政府信息公开法》的立法进程。


但据《中国新闻周刊》记者了解,《政府信息公开法》目前仍未进入立法议程。周汉华亦认为,通过《保密法》的具体修订解决与政府信息公开实践中存在的矛盾仍是主要渠道。


多处悬疑待解


为各方所关注的,并不仅限于“保密”与“公开”两大基本原则之间的矛盾。二审稿多处修改之后,学者认为,仍有多处悬疑有待全国人大常委会第三次审议解决。


审议过程中,全国人大常委宋法棠提出:“绝密、机密、秘密由谁来定级?国家机关、省级机关及授权机关单位负责人及其指定人员就可以定?我是这个单位的负责人,我说这个材料是绝密就是绝密的,说机密就是机密的,是否还要有个责任程序?我认为这个问题需要认真研究。”


此外,《保密法》修订后,相关法律是否匹配,也可能在实践中产生问题。姜明安提出,应当推动《档案法》的配套修改。


《档案法》规定,国家档案馆保管的档案,一般应当自形成之日起满30年向社会开放。经济、科技、技术、文化等类档案向社会开放的期限,可以少于30年。


这意味着,10年即可解密的秘密在档案馆有可能需要30年才能被解密。姜明安表示,“根据《保密法》已经解密的档案,要求档案部门公开,但档案部门适用的是《档案法》,可以对公众的要求予以拒绝,要解决这个问题就需要对《档案法》提起修改。”


《中国新闻周刊》记者获知,《档案法》的修改亦为国家档案局所推动,相关学者曾被邀请参加修法的相关研讨,但目前并未列入立法计划。


此外,周汉华认为,《保密法》与《档案法》之间的冲突还不仅仅是条文的冲突。“通常来说,档案也是政府信息,进入档案系统也应该按照保密法来运作,该不该公开应该以‘公开’还是‘保密’的原则确定,应当公开的,即使送到档案馆了,也要公开;不应当公开的,就算没有存档,也要保密。”


而周汉华的调研发现,目前的状况正好相反,可以公开的,只要送到档案馆,就都被保密了。


争议解决机制的设置也是各方关注的重点。2008年6月,居住于武汉的王柏明涉嫌诈骗案,此后经湖北省公安厅指定管辖,湖北省武穴市(县级市)公安局以涉及国家秘密为由,对此案进行侦查,并据此不批准其聘请律师。但对于该案涉嫌何种国家秘密、公安机关通过何种程序认定涉及国家秘密,该局均无明确答复。


目前的法律规定,一旦案件被认定涉及国家秘密,当事人的诉讼权利受到限制。对于如何认定涉及国家秘密,相关法律对侦查机关没有任何程序性制约的规定,当事人不服认定也没法寻求相关救济途径。


据此,姜明安提出,“应当有一个争议解决机制,以切实保障公民的权利不被侵犯。”但在他看来,“这类问题不宜到法院审理,可能导致泄密发生。应在国家保密局设置一个9到15人的专家委员会,由保密、科技及法律方面的专家对争议进行裁定。”“关键要处理好保密与信息公开的关系”


——专访全国人大常委、全国人大内务司法委员会副主任委员、民建中央副主席辜胜阻


本刊记者/申欣旺


中国新闻周刊:这次《保密法》修订源于怎样的理念?


辜胜阻:保障公民的知情权、实现信息公开是现代社会的基本要求。国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息,尤其是政务信息的权利。“知情权”作为公民的政治民主权利得到各国法律的确认,政府信息公开已经成为一种世界潮流。尽管我国宪法并没有明确规定公民的知情权,但是宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”根据人民主权原则,公众有获得政府信息的权利。此外,宪法还规定了人民对政府的监督权和言论自由的权利。人民主权原则、对政府的监督权和言论自由权构成了我国公民获得政府信息权的宪法基础。党的十七大报告也明确提出,要“提高政府工作的透明度和公信力,让权力在阳光下运行,保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”。


中国新闻周刊:你认为,目前保障公民知情权、实现信息公开的难处在哪里?


辜胜阻:2008年5月实施的《政府信息公开条例》仅属国务院制定的行政法规,从法律规范的位阶来说其效力低于《保密法》,如果与《保密法》存在不一致则应当首先适用《保密法》规定。在定密过多过滥的情况下,政府信息公开必然受到影响。这就迫切需要在当前《保密法》修订过程中妥善处理好信息保密与政府信息公开的关系,在国家利益、公民知情权保障和政府信息透明之间寻找“交集”。


中国新闻周刊:从你到各地调研的情况来看,目前最突出的矛盾有哪些?


辜胜阻:主要是存在着定密权过于分散的问题,这势必难以保证定密的科学性和权威性。定密权限、定密主体一定要有明确规定,防止各级国家机关以国家秘密为借口妨碍公民的知情权。此次修订草案将绝密定级权收归中央及省级单位,这是一个很好的修改,可以防止一些机关和部门工作神秘化,随意定很多的秘密。


中国新闻周刊:你曾提出《保密法》修订应该借鉴国外的经验?


辜胜阻:是的,立法应当借鉴国外好的经验,为我所用。例如俄罗斯就曾制定国家秘密信息清单,对哪些东西应该保密做出了明确规定,还专门规定了不得定密的范围,由总统批准并公布。这既保证了国家安全,也让国民的知情权有法可依。


再比如定密人员。定密是非常职业化的工作,要求定密人员具备非常高的素质,在享受定密权力的同时要承担相应的责任。我国要逐步实现定密人员的职业化,并借鉴美国经验试行定密官制度。美国定密官制度规定,定密先定人,只有定密官才有权对信息进行定密,其他人员不得随意定密,并控制定密官的数量。定密官有法定资格和特别授权,并承担“定密”后导致一些结果的责任。这样一方面能促使定密官谨慎对待每一待定事项,从而减少定密的随意性和不确定性;另一方面,一旦因定密失误给国家安全利益带来危害和损失,其责任追究也是十分明确的。


中国新闻周刊:目前,对于这部法律的审议已经到了何种程度?还有哪些悬疑


辜胜阻:此次修订草案明确了什么是“国家秘密”,规定了七类事项属于国家秘密,这是一个很大的进步。但是,二审草案对于“秘密事项”的界定仍不具体,“国民经济和社会发展中的秘密事项”“经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”等显得概念模糊,这仍需通过进一步修法来明确。


中国新闻周刊:姜明安教授提出保密争议解决机制问题,这会在三审中予以解决吗?


辜胜阻:为了更好地促进信息公开,保障公民知情权,也能更好地实现对特殊事项的保密,做到信息公开和保密的协调和平衡,需要依法建立定密、涉密方面的行政争议解决机制。《政府信息公开条例》规定了对于信息公开争议可以申请行政复议和提起行政诉讼的救济途径,但此次审议的《保密法》修订草案第二十条只规定了“机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的,由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定”,并没有规定复议和诉讼程序,这样按《政府信息公开条例》的救济规定,当申请人遇见政府部门以国家秘密为由而拒绝公开信息时,申请复议或提起诉讼的救济途径在事实上就很难进行。在《保密法》修订中我们要高度重视这个问题。” ★


保密只是例外


一个满是秘密的政府,公众不可能信任它


文/姚中秋


或许有人会觉得奇怪:制定《保密法》却扯进政府的信息公开责任,岂不是弄拧了吗?当然不是,恰恰相反,在现代社会,制定保密法,必须时时刻刻记住政府对公众的信息公开责任,以防止过度繁琐、严格的保密制度损害公民的知情权。


社会秩序的维护当然离不开政府,政府也当然会有一些事务,需要临时对外界保密。这是公共利益之需。不过,政府、尤其是其官僚机构,总有一种追求私利的本能,基于这种本能会无限扩大对公民保密的范围。公民越少了解政府的运作情况,政府官员就越可便利地上下其手,实现自身利益最大化。真正的公共利益,也即公众的权利和利益,会因此而受损害。


随着现代国家建立,政府的秘密相对而言是越来越少了。在传统中国,国王与其宠幸的近臣决定各种重大事务,不要说一般民众,就是外朝的宰相、六部尚书,也未必知情。现代政府建立和运转的基础是民主。民主制的本质是人民选举产生官员,官员对人民直接承担责任。这种责任要求他们在处理公共事务时应尽可能对公众公开。惟其如此,人民才可能信赖政府。一个满是秘密的政府,公众不可能信任它。具体来说,现代政府最重大的事务,比如立法、财政预算等等,都是在议会讨论决定的,而议会是对外公开的,其记录是定期公布的。各级行政部门处理事务的过程也通常是对民众公开的。


当然,现代政府也有秘密,尤其是涉及国防、外交、打击犯罪等涉及国家安全的领域。但是,现代政府处理国家秘密的基本原则是:第一,公开是常态,秘密是例外,秘密的范围要被控制最小需要范围内。《政府信息公开条例》已经确立了这一原则,即“以公开为原则,不公开为例外”,这应当是涉及政府工作流程和信息问题的一项宪法性原则;第二,即便是政府所确定的秘密,公众也可以提出公开申请,因而要设计一种机制,让公众对政府确定的秘密可提出异议。


用这两个标准来衡量,当代中国的保密制度存在不少问题。比如,秘密的范围过大。有一个资料称,美国每年产生秘密文件10万件,我国则多达数百万件。


这里面最为离奇的是,某些没有任何理由定密的文件,也被划入国家秘密范围。去年有民众申请地方财政局公布地方财政预算,财政局竟声称这是国家秘密。政府的每一分钱都来自公民,公民当然有权知道政府如何花钱,预算案理应向公民公开。并且,财政预算案已由人大审议,也完全可以公开。但长期以来,财政预算确实是国家秘密,甚至对人大代表来说也是秘密。


令人遗憾的是,国家保密法修订案征求意见稿似乎无助于改变这种局面。各级财政部门仍然可以援引该法中“国民经济和社会发展中的秘密事项”,来拒绝向公众公布预算案、公布经济发展规划,甚至拒绝公布某些产业政策。


其次,对公众是否可以对政府单方面确定的秘密提出异议,征求意见稿似乎给出了否定的答案。该稿第十八条第二款规定:“对是否属于国家秘密或者属于何种密级有争议的,由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门决定。”而该稿第十二条规定:“机关、单位负责人及其指定的人员为定密责任人,负责本机关、单位的国家秘密确定、变更和解除工作。”


如此规定可能会带来这样的问题:地方党政负责人有权定密,如果发生争议,由他的下属机构来解决。即便不是他的下属,定密与秘密的争议解决也都在行政体系内部。如此机制,天然地对那些怀疑行政机关滥用定密权的公众是不公平的,而官员们则依然可以随意扩大国家秘密的范围。


之所以形成目前这种重保密、轻公开的倾向,原因很简单:该法就是部门立法。主导保密法修订的是保密行政管理机关,它当然倾向于扩大自己的权力,并倾向于赋予行政机关以更大的定密权力。


公众现在唯一可以期待的是,全国人大在审议过程中,更多地从信息公开的角度,对过度保守秘密的倾向略做一些平衡。


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