关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录(中篇):证明“情节严重”,点击率可信吗(转自岳池检察网)

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导读:http://www.yuechi-jcy.gov.cn/news/view.asp?id=865 关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录(中篇):证明“情节严重”,点击率可信吗 -------------------------------------------------------------------------------- 发布时间: 2005-8-27 2:01:50 被阅览数: 1122 次 ------------------------------------------

http://www.yuechi-jcy.gov.cn/news/view.asp?id=865

关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录(中篇):证明“情节严重”,点击率可信吗

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发布时间: 2005-8-27 2:01:50 被阅览数: 1122 次


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来源:检察日报

作者:刘品新 庞仕平

时间: 2005年8月17日


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■判断是否“情节严重”的标准必须相对客观,以点击率(数)为标准理所当然


■虽然点击率可以被人修改、编造,但只会影响该证据的证明力,而不影响其可采性


■点击率相当于作案人的“商业记录”,而且是由其保管的,应当推定其真实性,可用于证明犯罪成立


庞仕平(以下简称庞):在现实生活中,有的作案人常常利用网络实施一些言论性、煽动型犯罪,如实施诽谤罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪等等,这些犯罪通常属于情节犯;另外,有的作案人利用网络实施一些妨害社会管理类犯罪,如制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪等,虽不属于情节犯,但也有一个情节是否严重的问题。按照刑法的规定,多数危害社会的行为只有情节严重的才构成犯罪。这就引出了网络犯罪司法中如何查明和证明某一行为是否属于“情节严重”的问题。


刘品新(以下简称刘):如何判断是否“情节严重”?从学理上讲,这个标准最好交给立法者在刑法等实体法律中解决,如果不便于一刀切的话,也可以交由司法者进行酌情裁量。但无论如何,这个判断标准必须是一个相对客观的标准。比如,有些地方司法人员在查处某人在街头贩卖淫秽光盘的案件时,通常把握的标准是贩卖2至99张淫秽光盘的进行劳教,贩卖100张以上的或向他人传播淫秽光盘达200至500人次以上的将定罪判刑。这就是一个相对明确的标准。但是,司法人员在查处某人在网上贩卖淫秽物品的案件时,要采用什么样的判断标准呢?网上贩卖、传播黄色图片多少张或者多少个字节才相当于街头贩卖淫秽光盘100张或者向他人传播淫秽光盘达200至500人次以上呢?我想,这个判断依据理所当然是网上色情资料的点击率(数)。


庞:以点击率判断网络色情案件是否“情节严重”,这一看法并不为错,但解决不了根本性问题。


最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月6日施行的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,实际被点击数达到1万次以上的;以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达200人以上的;不以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,实际被点击数达到2万次以上的,应当定罪处罚。这实际上承认了点击率的证据地位。但问题在于:网页上的这种点击率真的可信吗?能够作为认定犯罪的标准吗?众所周知,任何点击率都完全是可以被人修改、编造的。


刘:你的担心不是没有道理。从早期的所谓“凤鸣网”案,到当前的中国网络色情第一案——“九九情色论坛案”,都出现了这样的争议。在这些案件中,公诉人以点击率为控诉证据,而辩方则坚决不予认可,给法官制造了大麻烦。


例如,在“九九情色论坛案”中,公诉机关指控,截至2004年11月15日17时,“主论坛”版块注册会员共计75772名,刊载淫秽图片共计42705张,累计点击数32734600次;刊载淫秽文章共计4184篇,累计点击数1900525次。“买春堂”版块注册会员共计47452人,刊载淫秽文章共计207篇,累计点击数252731次。因此,单纯从“累计点击率”等来看,该色情网站的点击数量巨大,应据此对各被告人定罪量刑。而很多被告人和其辩护人均对此表示异议。有人辩称,最初注册为该网站的会员时网站还是免费的,但从2004年4月网站开始收费后,前面的免费期间的点击数也被累计计算在内了,所以公诉机关指控的网站点击数中,有相当一部分是网站在免费期间被浏览点击的次数,因此该部分数字不应当被计算在以牟利为目的的犯罪数额中。


其实,从类似的网络色情案件来看,辩方否定点击率的证据效力不仅仅有上面的理由,还有被告人以自己篡改过点击率、外人可能篡改点击率、甚至警察可能篡改点击率为由进行抗辩。总之,限于主客观原因,点击率很可能是不客观的证据,不能以此为据作出有罪判决。


庞:我对此案也颇感兴趣。控辩双方好像说得都有道理:一方面,色情网页的点击率反映了其危害程度,另一方面点击率这个指标很容易被修改。


刘:在相关案件中,法院最后通常会支持辩方的辩解意见。例如,在“九九情色论坛案”判决中,法院认为,“公诉机关指控认定该论坛的点击数是基于对该网站内下载的含有淫秽信息网页打印材料中点击数据的累计,而此点击数反映的仅是淫秽信息的页面刷新次数,不能排除重复点击的可能。另外,在该网站开始收费后,网页计算器累加了此前该网站已包含的淫秽信息内容的点击次数。故公诉机关指控认定的该网站淫秽信息的点击数不宜作为本案的定案依据”。


这样的结果,反映了网络犯罪司法实务中公诉人员的无奈。长此以往,现行的证据制度无疑给网络色情犯罪者提供了一种事实上的“庇护”。


庞:不过我倒认为,法院这么裁决是一种相对合理的选择。现代法治国家的基本标志之一不就是实行“无罪推定”么?谁让公诉方无法令人信服地证明犯罪的严重情节呢?


如果人们仔细阅读“两高”的上述解释,不难发现其中所说的用做证据的材料是指“实际被点击数”,这同“点击率”还是有区别的。控方要想有效地使用“点击率”作为指控证据,还必须证明该“点击率”反映了“实际被点击数”,即不存在辩方所称的各种“抗辩事由”。


刘:我可能对此有不同的观点。果真如你所言,那么“点击率”可能事实上成不了司法实务中的证据,因为公诉方基本上证明不了色情网页的点击率没有遭受过被告人、“黑客”等其他人、办案警察等有意或无意的篡改,也证明不了某个网站在开办色情服务之前的“点击数”是多少、实施犯罪行为之后的“点击数”又是多少。这样使用“实际被点击数”查处犯罪,结果必然是放纵犯罪,“点击率”将成为“海市蜃楼”般的定罪证据。


我觉得,在明确点击率的证据效力方面,“两高”的这部司法解释存在重大缺陷,或者人们对这些条款的解读出现了问题。


庞:照你这么说,司法实务中没有区分“点击率”与“实际被点击数”的必要?


刘:我的意思可能表达得不够清楚。我认为,在网络犯罪司法实务中,警察提取到色情网页的“点击率”是多少,那就推定为网页的“实际被点击数”;这个数目达到法定的1万次或2万次以上的,就完全可以分别按照两个罪名定罪量刑。


当然,既然是一种推定,那就应当允许辩方提出有效证据加以反驳,辩方可以证明警察提出的“点击率”中有多少“水分”或被篡改情况。只要辩方提出的反驳证据得到认定的,也可以判定被告人不构成犯罪或减轻对其处罚。


庞:你是说关于点击率的真实性问题,倒置给辩方举证,由辩方承担证明责任。你的说法是否有强有力的根据?


刘:据我所知,在国外的司法实践中,判断电子证据真实性主要通过四种方式,即自认、证人具结、推定与鉴定。其中,对于一方当事人旨在用做商业记录的电子文件,对于于己不利的那一方当事人保管或提交的电子证据,均可以推定其是属实的。


我研究美国电子证据判例时,就碰到过类似的案子。例如,在合众国诉伯纳罗一案中,被告人伯纳罗提出某一计算机记录可能已经受到篡改,不应当被采纳。法庭裁决说,“有可能篡改储存在计算机里的数据的事实并不足以表明该证据是不可信的”,“计算机日志有可能已经被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力,而不是其可采性”。


以此类推,既然色情网页的点击率相当于作案人的“商业记录”,而且是由其保管的,那就应当推定其真实性,可用于证明犯罪成立。当然,控辩双方有反证的除外。


庞:你的说法弥补了“点击率”与“实际被点击数”之间的鸿沟。看起来能够解决证明网络犯罪的“情节严重”这一难题。不过,这种由证据证明转向推定证明的方法会不会过于超前?能不能被立法者和民众所接受?我有些怀疑。


刘:这有待时间来检验。我坚信,更广泛地采用推定证明的机制,将是网络犯罪司法实务的必然趋势。








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上两条同类新闻:


关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录(上篇)

反思物权保护制度的立法选择

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