昆明泰康集团有限公司诉五华综执分局出庭意见书

尊敬的审判长、审判员:

根据我国《行政诉讼法》第二十九条之规定,云南乾太律师事务所接受本案原告昆明泰康集团有限公司的委托,并依法指派我俩以其诉讼代理人的身份出庭参加诉讼,通过刚才进行的法庭调查,现针对双方争议的焦点,结合本案事实和相关法律规定提出以下代理意见:

一、被告机构设置尚缺乏有效证据证实其已经具备合法要件,被告对违反城市规划管理的行政处罚职权已经超越了云南省人民政府批准的职权范围,且被告对原告2009年2月19日作出行政处罚决定时尚未经昆明市五华区机构编制委员会批准设置,被告无权对原告做出行政处罚决定。

(一)、根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发(2002)17号文)规定“相对集中行政处罚权工作方案必须由本级人民政府常务会议讨论决定,并形成会议纪要,以政府名义上报所在省、自治区人民政府审批。经省、自治区、直辖市人民政府批准的相对集中行政处罚权工作方案,应当自批准之日起30日内,由省、自治区、直辖市人民政府报送国务院法制办公室备案”;另一方面,《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》(国办发(2002)56号文)进一步明确规定“中央编办负责试点工作的指导和协调。广东省、重庆市的试点方案要报中央编办批准,试点工作由省(市)政府组织实施。其他各省、自治区、直辖市的试点工作要在当地政府的领导下,由机构编制部门拟定试点方案,报省、自治区、直辖市人民政府批准并报中央编办备案后,会同有关部门组织实施”。但是,被告没有证据证明云南省人民政府作出的《关于在昆明市开展相对集中行政处罚权工作的决定》(云政发(2003)6号文)已经由云南省人民政府报送国务院法制办公室备案,以及已经报中央编办备案,即被告机构的设置尚缺乏有效证据证实其已经具备合法要件。

(二)、退一步讲,假定云政发(2003)6号文中经云南省人民政府原则同意的《关于在昆明市开展相对集中行政处罚权工作的决定》已经国务院法制办公室和中央编办备案,被告机构的设置具备了合法要件;但是,《昆明市开展相对集中行政处罚权工作方案》第二条中也只规定了赋予昆明市综合行政执法局权对集中行使的行政处罚职权共计十二项,其中涉及城市规划管理的只包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定强制拆除不符合城市容貌标准违法建筑物或者设施的行政处罚权”,不包括被告提出的“包括对未取得建设工程规划许可证或村建设规划许可证的违法活动建设进行查处”(注:本代理人认为“查处权”并不等同于“处罚权”,查处权仅包括受理举报、审查立案、进行调查并将调查结果移送其他职能机构作出处罚决定的权利)。因此,被告现举证证明的昆明市机构编制委员会关于印发《昆明市综合行政执法局及其行政执法队伍机构设置、职能配置和人员编制规定》的通知(昆编(2008)52号)及2009年2月25日昆明市五华区机构编制委员会关于印发《昆明市综合行政执法局五华分局机构设置、职能配置和人员编制的规定》的通知(五机编(2009)8号)中规定的职能配置“包括对未取得建设工程规划许可证或村建设规划许可证的违法活动建设进行查处”已经超越了经云南省人民政府批准原则同意的职权范围。故被告对原告进行此次行政处罚缺乏合法的权利来源。

(三)、2009年2月25日昆明市五华区机构编制委员会关于印发《昆明市综合行政执法局五华分局机构设置、职能配置和人员编制的规定》的通知(五机编(2009)8号)中批准设置昆明市综合行政执法局五华分局。但是,被告却早在2009年1月16日就向原告下发《接受规划检查通知书》,并于2009年2月19日就对原告做出了昆综法(五)规罚字(2009)第001号《行政处罚决定书》,被告在其机构合法设置之前对原告进行调查并做出行政处罚决定是违法的,其所作《行政处罚决定书》应予撤销。

二、原告不是有偿使用地块的建设主体,不是适格的行政处罚相对人。

房屋建筑物是土地上的附属物,我国《城市房地产管理法》第五十九条规定,国家实行土地使用权和房屋所有权相一致的登记发证制度。而本案,无论是合同约定,还是政府批文指向,或者是提供土地一方的意思表示,均一致表明右营二组是土地使用权人,原告投资对该地块开发的成果是原告与土地使用权人和相关政府部门合同要求的结果,故原告投资建成的房屋也归属于右营二组所有,原告只是在有偿使用土地上对其固定资产投资改良后在一段时间内的受益人。因此,右营二组才是城乡规划法所指的建设主体,右营二组才是办理建设工程规划许可证的权利义务人。并且,原告庭审提交的土地有偿使用合同、多项各级政府批文和右营二组庭审笔录确认的内容均有力地证明了办理土地使用权证和建设工程规划许可证等权证义务均由其履行,并且所有权证均办在右营二组名下,因此被告对原告做出行政处罚决定是错误的。被告的错误行为充分折射出其实行行政处罚时未加以审查区分谁是土地使用权人、谁是地上房屋的所有权人,以及谁是违反城市规划管理未办理建设工程规划许可手续的行政处罚相对人,仅凭简单的常识认为“谁投资建房,谁就是办理规划许可的义务人,谁就是违法行为的行政处罚相对人”,那么、我们要问?我国的许多公路是由政府招聚民间资本投资建设的、办理建设道路相关手续的权利义务人是谁?投资成果的路权归谁?当这条道路有什么问题时,处罚相对人是谁?是投资人嘛?因此、被告强调的谁投资建设谁就是处罚相对人的观点是错误的,请人民法院给予明辨是非,撤销被告错误作出的《行政处罚决定书》。

三、被告作出的《行政处罚决定书》除了没有弄清行政处罚相对人应该是谁外、认定违法事实不清,证据不足,根据《行政处罚法》第三十条之规定,不得给予行政处罚。

通过庭审,原告在右营二组有偿使用的69亩土地上投资形成的建(构)筑物,其结构主要为钢结构、幢数为46幢、层数有1—3层,面积有34072.23平方米,但是,被告的行政处罚决定却错误认定结构主要为砖混、简易结构、幢数为29幢、层数为1—2层,面积有30516.94平方米。更为严重的是,被告未举证证明这些建筑物未办理建设工程规划许可证,其庭审中提交的向昆明市规划局请求调查的“函”昆明市规划局没有任何证明文件证实被告有请求调查的“函”和这些建筑物未办理建设工程规划许可手续,然而在听证时被告并没有什么请求调查的“函”提交听证,系无效证据。因此,被告作出的《行政处罚决定书》认定违法事实不清,证据不足,根据《行政处罚法》第三十条之规定,不得给予行政处罚。

四、被告的行政处罚程序违法

1、官渡区土地管理局早在1998年3月17日就作出了昆官土清字(1997)第1453号《清查非农建设用地违法用地处罚决定书》,已对右营二组进行过行政处罚,并要求右营二组缴纳罚款后完善用地手续,在2005年8月21日时,昆明市治理整顿土地市场秩序完善用地手续领导小组办公室又向右营社区居委会下发《缴费通知书》等,

2、2008年11月13日五华区城市管理监察大队红云街道办事处中队向原告下发《告知书》,告知原告“现经我局调查认定该建筑物为违法临时建筑,并已下发了限期拆除通知书,为了避免造成不必要的损失,望你单位或个人在2008年11月16日24时以前将该建筑物内的人员物品撤离,否则后果自负,到时我局将组织强制撤除该建筑物”。由此可见,早在2008年11月13日五华区城市管理监察大队已经完成了调查程序,虽然2009年1月13日昆明市五华区城市管理局向原告发函因机构职能调整撤销《告知书》,但撤销的原因并不否认其已经完成了调查程序,因此,被告2009年1月16日再次介入调查,属于重复调查,其调查程序、听证程序及处罚程序和强制拆除程序都是违法的。

3、被告向原告送达法律文书时送达人陈亚华、刘勇无执法证件,执法程序是违法的。

五、被告除上列所作的《行政处罚决定书》违法外、其《行政处罚决定书》中的处罚措施不符合《城乡规划法》第六十四条及云南省贯彻实施城市规划法指导意见(十七)中的规定原则更是背道而驰。

1、原告投资形成的建(构)筑物已存在11年之久,对规划实施的严重影响表现在哪里?即便从现状来看,也远离公路、村庄、几百米。而97—20年在大力鼓励、发展非公经济时期(私营企业不能买地)相同无建设工程规划许可证的建筑物比比皆是,为何唯独原告投资行为就成了严重违反规划许可且无法采取改正措施的范畴而要立即拆除?是否不立即强拆就会造成无法避免的严重后果?原告认为,这些建筑物存在了11年之久,得到了各级政府的批准,右营二组村民也从中获得较多收益,更没有影响市容市貌及绿化管理等情形,依《城乡规划法》第六十四条之规定,不应该强拆;相反,强拆才是给右营二组造成了无法挽回的损失。

2、根据云南省贯彻实施城市规划法指导意见(十七)中规定的“各级人民政府要抓紧制定相应的地方性配套规定,进一步明确对违法建设查处中“可采取改正措施消除对规划实施的影响”的认定程序,进一步明确有关行政强制措施的具体操作办法,区分不同的违法建设情况,作出相应的处罚规定,增强配套法规的针对性和可操作性”之规定,不能适用最严厉种类的强制拆除处罚措施。被告作出的《行政处罚决定书》是与该意见背道而驰的。

六、行政处罚已超过时效,不应再给予行政处罚。

被告的立案审批表虽然自称是受理群众举报后于2009年1月19日决定立案的。但是,被告在庭审中出示的证据表明、涉案建筑物为1999—2001年所投资建设,距今已达十年之久。因此、由以上证据可以看出:行政机关对此地块上的建筑物情况自始至终都是一清二楚的,并且相关行政管理机关已经让建筑物存在了11年之久,因此,二年的行政处罚时效自建筑物形成就该开始计算,至今早已超过二年的行政处罚时效,不应再给予行政处罚。

以上意见,恳请人民法院在合议时给予考虑,并盼重视、采纳为谢!



原告昆明泰康集团有限公司

二OO九年六月二十三日