信托法如何规范投资基金行为和基金契约

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作者:李宪普 李宪明 来源:中国信托法律网(www.trustlaws.net)


一、委托他人代为处理信托事务


基金管理公司在管理基金过程中,经常委托他人处理基金管理和运作事务。例如,基金销售、投资咨询、过户登记、财务会计等。但我国《信托法》规定:“受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。”“受托人依法将信托事务委托他人代理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”基于这种情况,在实务操作中应注意以下问题:


第一,在基金契约中规定基金管理人可以委托他人代为处理基金管理事务。这种约定对基金管理人和基金持有人都有利。基金管理人可以根据情况依法委托,不必适用“不得已事由”原则,扩大其行为选择的余地。基金持有人也可以因基金管理人委托的专业人员对基金事务高效、专业化的管理而受益。


第二,正确理解基金管理人对他人代为处理基金事务行为所负的责任。在我国,受托人的责任较重,其一是基于委托代理关系中委托人所负的责任;其二是法律规定受托人对他人处理信托事务的行为承担责任,而没有规定行为的性质。因此,即使代为处理信托事务的人履行了谨慎处理信托事务的义务,仍然给信托财产造成了损失,受托人还有可能承担相应的责任。


第三,为方便基金持有人,可以授权基金持有人直接向代理人主张权利。基金持有人遍布全国各地,为此基金管理人往往设置众多的代理销售和服务网点。但是,代理人有时并不直接对基金持有人承担责任,向不在同一地域的基金管理人主张权利,这对作为投资者的基金持有人显然极为不便。因此,应当设计可行的由代理人代为处理纠纷与索赔事宜的机制。


二、法律适用与争议解决


有的证券投资基金将纠纷解决方式只规定为仲裁,这可能与《信托法》冲突。笔者认为,基金契约不应当只规定仲裁作为纠纷解决的惟一方式。同时,《信托法》许多条款仅把诉讼作为解决特定纠纷或利益冲突的惟一救济途径,因此《信托法》已经排除了以仲裁方式解决此类纠纷的可能性。


三、基金持有人的法律地位及其权利行使


基金持有人是信托关系中的受益人。作为受益人的基金持有人,根据《信托法》享有知情权、调整信托财产管理方法、撤销受托人的处分行为或解任受托人的权利。这些权利的行使可能与基金持有人大会的法律地位与权限不符。


在订立基金契约时应当考虑征集表决权问题。人们一般容易将基金持有人大会与股东大会类比,实际上二者有着本质差异。根据信托原理,在投资基金成立后,基金持有人便失去了对基金财产的绝对控制权。相反,股东大会是公司的最高权力机关,股东可以通过股东大会行使权力。此外,如果允许受益人征集表决权,则一部分受益人,包括基金管理人的高层管理人可能利用其达到不法目的,不利于稳定基金经营,也可能损害大部分受益人的利益。另一方面,由于基金还投资于上市公司股票,上市公司、上市公司管理人、公司主要股东甚至其他人可能会征集受益人表决权,进而在受益人大会上改变基金经营策略,间接达到自己的目的。为此不如直接禁止任何受益人直接征集表决权。美国的《投资公司法》就明确禁止征集受益人表决权。


四、基金单位凭证的法律性质


根据信托法原理,基金单位凭证是基金单位持有人享有信托受益权的载体和表现形式。基金契约对其性质、记名与否、必要记载事项、遗失或破损后的补发换新、质押手续等问题应当作出明确规定。


日韩及我国台湾地区的证券投资基金法,对基金单位凭证的应记载事项都有比较详细的规定:如委托人及受益人的商号;保管机构名称、地址;基金单位金额等十几种事项。而我国基金立法没有明确规定,建议通过基金契约弥补这一缺陷。


五、基金发起人协议的性质


基金发起人协议相当于一种合伙契约,对内可以按照出资份额或协议承担责任,对外承担无限连带责任。基金不成立时,发起人对因设立行为所产生的债务承担连带责任。发起人未缴足认购资金时,其他发起人承担违约责任,即连带认缴责任。基金成立时也可能存在承担责任的情况,一种情况是基金管理人代表一般基金持有人行使诉权,另一种情况是发起人之一同时是基金管理人时,应推行一般基金持有人代表诉讼。www.trust518.com


六、发起人担任基金管理人


发起人担任基金管理人可能遇到两点法律障碍。一是《信托法》是否允许一个信托的委托人之一成为受托人;二是基金管理人同为基金发起人之一,与《信托法》原则上禁止受托人用自有财产与基金财产交易的规定矛盾。


一般认为,我国信托法禁止宣言信托,本文也赞成这一观点。但这一原则适用于证券投资基金时有待探讨。其一,发起人不是惟一的委托人,而是众多的委托人之一;其二,发起人不是惟一的受益人,而是众多受益人之一。基金成立后,发起人的利益在基金中没有任何特殊性。


对于第二点障碍,应当在基金契约中规定进行交易的情况,并在实际交易时按公平市场价格进行。


七、证券投资基金的合同化倾向


信托与合同有密切的联系,但合同并不能涵盖和解释信托的全部内容,不能将信托简单地等同于合同。证券投资基金是信托的一种特殊形式,信托是其内核,合同是其外壳。将证券投资基金合同化,单纯运用契约原理去设计证券投资基金契约,对投资基金业务的开展及当事人权利义务的安排均不利。(北京信泽金理财顾问有限公司推荐该文)

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