13年才磨出一剑的《反垄断法》8月1日将正式出鞘。媒体关注的是这部意义无比宏大的“经济宪法”将可能面临的执行尴尬。多位专家透露,原计划要在新法施行之前出台的40余项配套细则,至今无一出台。而《反垄断法》的规定又多具原则性,没有细则的法律很可能将因为对某些法条的理解分歧,导致争议重重。


当然,我们所说的“法律的实施”,首先是指《反垄断法》本身的实施,而非以《反垄断法》为上位法的各项法规、规章甚至红头文件的实施。细则未出台,《反垄断法》还在,哪怕是原则性条款也是需要执行的。1986年通过的《民法通则》,在功能上大致相当于《民法典》的总则部分,内容更是粗与抽象。这些年来,没有《物权法》、《人格权法》和《侵权行为法》等单行法以及相应的实施细则,《民法通则》事实上一直在执行,而不是一纸空文。基于这样的理由,也有论者提出,没有细则配套的《反垄断法》难道就注定要“束手就擒”?


可以稍加解释的是,《民法通则》调整的是平等主体之间民事法律关系。即便当事人对《民法通则》的某个条文理解不一,也尽可以付诸司法,由法院来裁断孰是孰非。对于行政机关来说,执行《民法通则》的最好状态就是不去干涉,或至少不主动去干涉当事人的民事权利。而《反垄断法》更多的是赋予行政机关以特定职责,以保障经济领域内的公平竞争。《反垄断法》要求相关职能部门必须以积极的、主动的姿态去反垄断。不作为,或消极回避法律职责,就是对《反垄断法》的违背。制订细则本就是相关职能部门执行《反垄断法》的责任,而不是可选择的权利。


尤其是,我国的《反垄断法》还负有反行政垄断之责,担负这一神圣职责的同样是行政机构。若是消极怠工,民众一定又有合理怀疑了:看,自己反自己的结果,注定了如此吧。


近年来与此相类似的立法不作为,当属养路费的“费改税”最为知名。《公路法》第36条已明文规定,“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定。”换言之,只有“依法征税”才是筹集公路养护资金唯一合法的渠道。按此要求,国务院理应在《公路法》正式施行之前就出台“费改税”的具体办法和程序,但由于国务院拒绝制定“费改税”的细则,导致了目前养路费的收取一直处于“无法”状态。这一切,都源于本被法律赋予了立法职责的行政立法者,以不履行职责的方式逃避了法律义务,对这种立法不作为,全国人大及其常委会,除了督促好像也再没有别的更好的办法。


或许正是由于对中国法治运行状态的熟谙,《反垄断法》实施之际,本应处于紧张应对状态的国内垄断企业,目前看来全无紧张之气氛——至少在公共传媒上我们没有看到哪家垄断国企作出了何种应对措施。前往全国人大常委会问询的,多为外企。刚刚看到7月29日《第一财经日报》一篇报道,标题就是《微软应对反垄断法进入战备状态》。消息指出,多家企业可能针对微软提出反垄断诉讼。也有企业人士认为,以微软丰富的反垄断经验,强大的法务和公关力量,即便把《反垄断法》施行之后的第一案绑定为微软,也很可能难以获得实质效果。


我本人对微软在华被诉垄断第一案抱有极大的期待,同时也更为国内垄断企业在应对反垄断法上的无为而忧心。若国内垄断企业正是基于《反垄断法》注定无法有效实施,或即便实施也不可能撼动或改变国企垄断地位的现状,才不予理睬这部法律的话,那将不仅仅是《反垄断法》的执法尴尬,更将是中国法治建设的尴尬。


《国家赔偿法》甫一出台,就被戏称为“国家不赔偿法”,《破产法》甫一出台就被学者宣布了“破产”,《反垄断法》甫一出台也陷入了被戏说的尴尬——难道真的要改名为《反国外企业在华垄断法》?!