程序公正下的不公正----论许霆案及其审理过程

本文挺长,还请耐心观看.




中外历来对待不公平不公正.只有两种解决办法:

一、是彻底改变现有制度框架,用革命的手段将不公平不公正彻底推平.当然,这在原有制度未被推翻前,这都是不合法的.其弊端是:建立一个打破原有不公正不平等的、新的制度,是否会造就出新的不平等?

二、就是在现有的制度框架下,利用程序正义,合法地去扫除不公平与不公正.其弊端是:如果程序本身,就是不公正的.或者说只有少数人能够利用和控制程序.那么大多数人将如何去改变它?


两者之间相辅相成却又相互矛盾.自私的我们只能选择一个对自己来说风险最小的.


在如今的中国,不公正与不公平依然存在.不过其法律法规大多也还算公正平等,就是说程序大多也还算正义.遇到不公平不公正的个案,可以归结到其当事人本身的个人素质,让其仅仅成为个案.从而让人无法去指责程序本身,保证了制度的稳定.也让试图颠覆者很难找到攻击的口实.

可是,如果程序本身的执行人,没有将公平公正的原则落实到每一个被执行人身上,或者在程序的执行上,对待被执行人:只选择某一样,而忽视另一样甚至是忽视某一个前提程序的情况下,去执行接下来正义的程序.尽管就其接下来的过程中,程序执行上,是相对正义的.可在广义上讲,就造成了更大的不公平.

这样的话,对于其程序本身原本应该起到的保持社会团结,维护社会稳定的作用.无疑是一次更大的打击.


(上面几段,如果认为违背和谐的话,请不要和谐全文.)


回到许霆案上来.

先看相关当事人及其相互关系:

涉案资金:属于其他储户包括许霆,由银行保管;

银行:资金管理人(对于许和其他储户)同时也是服务提供商(对于许和其他储户)与产品消费者(对于ATM机生产商);

ATM机:属于存款保管工具及银行提供取款服务的终端平台,为银行所有;

ATM机厂家:是ATM机的生产者和合同期内的维护者和其自身故障责任承担者;

许霆:属于银行存取款服务的直接消费者,同时也是ATM机厂商的间接消费者.


作为被告人许霆来说,其事件公布的整个过程是:

1、持自己的银行卡去ATM机取钱.(其过程光明正大,不存在审理过程中法院所使用的"窜至""秘密"等形容)


2、将卡插入ATM机中,并输入正确的密码和数字(1000).(在这个过程中,许霆完全按照相关操作流程,没有违法.)


3、接下来问题就来了.ATM机出现了故障.原本应该显示余额不足,拒绝吐款.但ATM机却吐出人民币1000元,并同时在许的银行卡上扣除人民币1元,尽管扣除1元的程序本身就是错误--如果吐出1000是错误的话.我们暂且不论,只当它扣除1元是合法的.(过程3紧接过程2,许在这个过程中没有任何动作.同过程2一样没有违法)


4、这时候,这些钱许霆能不能拿呢?这时候,作为那999元的保管人银行仍然认为那999元所在地是银行或ATM机内而不是ATM机外,就是说,银行作为保管人,当时并不知道资金的实际所在位置,对这笔资金已经失去了实际控制.根据遗失物的定义:失主丢失而又不知其所在的财物.那么许拾得这999元钱,应按通过《民法通则》来协商处理,而不是非法盗窃.


5、那么遗失这999元钱是谁造成的呢?前面过程说的很详细.在过程1和过程2中,许是没有任何责任,并且一切操作都是合情合理合法的.造成遗失的事件是在过程3中,而在过程3中许霆并没有任何动作,是ATM机发生故障自己将钱吐出.造成重大损失的原因,是银行作为消费者向ATM生产厂家购买的ATM机不合格所直接导致.


6、这样,盗窃罪的定义:非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。中的非法占有、秘密、和窃取就不成立.


7、如果这个前提不成立,那么接下来的一审无期的判罚.尽管合法,但却不合理的问题引发的一系列争议就解释清楚了.因为许霆的行为本身就不构成盗窃.对盗窃罪判得再合法合理,审判的前提,就是盗窃罪,却是不存在的.


至于其后的170多次取款,是以上过程的重复.如果第一次不是盗窃.那么其后跟第一次完全相同的行为也就不构成多次盗窃.尽管主观上有了占有的目的,却不是非法,且依然是光明正大的与过程1~5相同.


8、就过程3所后述,如果吐出1000的程序是非法或错误的,因为与许霆帐户实际金额不符.那么扣除1元的程序也同样是错误的,因为和许霆输入的数字不符.那么根据中华人民共和国商业银行法和物权法.银行就涉嫌非法侵占储户财产,并多达170余次.(在此我就特别说明一点,免得有人误会.中华人民共和国商业银行法是1995年颁布.当时ATM存取机非常罕见.所以本法的侵占罪没有针对目前能够存取人民币的ATM机器.这是立法上的重大失误.而物权法,涉及的是组织和个人.本案中法官将ATM机视为金融机构,那么就符合组织这一定义.涉嫌侵占公民合法财产.)刑法第二百七十条规定 将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑拘役或者罚金;而检察机关没有就此对银行的涉嫌违法的行为作出任何表示.当然,我只能遗憾地说许霆法律意识几乎没有.而他的律师则将焦点主要放在就本案的辩护上.因为,本条罪,告诉的才处理,且涉案金额太少.


9、如果在ATM机吐1000扣1的程序是非法的,这一条件成立下.银行则:

(1)、利用ATM机程序故障,非法占有许霆的合法储蓄款1元.与许霆不同,ATM机发生故障后,吐出的1000元钱并没有直接到许霆的手上,是在银行及其保管工具合法保管范围之外.而银行扣除的1元则直接进入银行帐面<--如果因为银行自身机器故障导致的银行资金处理错误就算是非法的话.

(2)、在其非法占有过程中,许霆是完全不知情的.

(3)、事后许霆也完全没有意识到自己的存款是被ATM机非法扣除了.

(4)、ATM机共非法扣除许霆储值卡内资金多达170余次.

以上完全符合盗窃罪的定义:非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪.之中的非法占有、秘密窃取和多次盗窃的几大要素.而检察官却对如此公然盗窃公民财物多达170余次的行为做到完全无视.

其总金额虽然没有达到法定500元的数额较大的标准,但这并不是定罪量刑的唯一标准.

除根据盗窃财物数额外,还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等,进行全面分析,正确定罪:

根据1992年11月4日最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释

以及1997年11月4日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释:

个人盗窃公私财物虽未达到"数额较大"的起点标准,但具有下列情节之一的,也可追究其刑事责任:

1、多次作案的;(本案多达170余次.)

2、盗窃金融机构;(指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如"储户的存款"、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为.并且属于其他特别严重行为---本案为涉嫌盗窃储户的存款)

3、因盗窃造成严重后果或者具有其他恶劣情节的.(银行拒不承认,且反咬一口.社会影响那是相当恶劣.)

根据刑法 第二百六十四条规定

盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

刑法第三十一条 单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。


以上就是银行的行为及其行为涉嫌触犯的法律条款.至于具体行为人责任应该哪个人承担.那就需要检察院去排查侦破了.如果是因为没有具体行为人,而导致其涉嫌犯罪行为及受害人许霆银行存款被多次非法侵占的事实被检察院无视.那我可就又要大喊法律不公了.




其他方面,银行受到了损失吗?

银行与ATM机厂商的相互关系,是消费者与生产销售商.ATM机发生故障,其保管的资金丢失.作为消费者的银行,理应要求赔偿.ATM机厂商也支付了这一损失的全额赔偿款.

同时银行与许霆之间,是服务提供者与服务购买并使用者的关系,就是说也是消费者与生产销售商的关系.发生资金丢失,损失的首先是储户的利益.储户可以是任何存款人.同样也可以是许霆.其次损失的是银行的信誉,但银行会及时并且在不告之储户的情况下追究ATM厂商的赔付款将资金补上.这样来讲,银行和储户是没有损失的.实际损失的是不合格产品的生产者,ATM机厂商.

那么

1、作为银行来讲,ATM机每多吐扣一次钱,就让它自己的信誉丢失一部分.这个,银行的客户并不知道,因为银行会及时将款项拿ATM机厂商的赔付款来补上.但银行仍然属于ATM机故障的受害人.


如果1成立.那么:

2、作为许霆来讲,ATM机每多吐扣一次钱,就让他自己的存款丢失一部分.这个他自己并不知道,因为银行会及时将款项补上.但许霆同样属于ATM机故障的受害人.也就同样成立.

如果1成立,2也同时成立.

那么,银行与许霆,都是作为ATM机故障的受害者.同时银行还是许霆购买银行服务的服务提供者,也是ATM机故障导致被保管资金丢失的责任人,但银行的大部分责任可以转嫁到ATM机厂商身上.

银行与许霆同时作为被害人.银行发觉款项丢失后报案.

许霆与资金丢失,虽然有间接关系<--见过程1~5.但却没有直接关系.(就跟某自称司法工作者认为银行出售不合格服务产品导致许成为被告是间接关系一样.不能有诱因就去出错.诱导不能成为犯罪的理由,没错.不过许霆的完全合法、正确、按流程对ATM机的操作也同样不能成为ATM机及其所有者银行将储户资金丢失及非法扣除的理由.)


检察院却将本案的受害人之一许霆以盗窃罪告上法庭.是何道理?

检察院是否认真研究过许的行为过程?是否自身水平不够导致误抓误判?是否还是被落后的疑罪从轻的思想所左右(看上去像是犯罪就先抓了再说)?是否受到行政方面的压力导致不得不告不得不抓?是否仅仅因为许霆是个无背景无势力的平凡小老百姓?

我们无从得知.



再就案件审理方面.

先说说法庭上各个人员的智能(呵呵,本来是打错字,是职能.后来发现,不改的话,底下似乎也说的过去,呵呵.).

检察官:作为公诉人,向法院起诉被告.同时提出证据及依据,向法官证明被告人有罪.

律师:作为被告一方,作出辩护,并提出证据及依据,证明被告人无罪.

法官:作为中立的一方,严格按照无罪推定原则,仔细研究案件,听取双方辨词.依据法律,作出公平公正的判决.


可在庭审中,公诉人却一再用"窜至"、"秘密窃取"等词汇来称呼被告.

在此我特别向自称司法工作者的雪剑三寸寒同志说明一点就是:"公诉人可以在私底下、在文字上、在主观上,认为被告有罪,但不能在法庭上直接用类似的字眼直接称呼被告.当然,你可以说这是惯例,这是潜规则.但这样会在法庭上对法官、对被告人、对律师、对听审观众,造成很大程度上的误导.因而这种方式方法本身就是对无罪推定和有罪推定的错误理解.

这也是跟中国法律法规的不严密,侦办人员的侦办技巧相辅相成的:靠恐吓和诱导去迫使犯罪嫌疑人认罪.我在前贴中说的无罪推定在案件中的运用,也一直是针对公诉人在法庭上的行为,而不是在其侦办过程中.

而此种在法庭下的,审讯上的'有罪推定',只对心理素质不佳的人有用,自动交代可以有效减少工作强度.可把握上稍有不当,则会对心理素质极差,对法律法规一无所知的人屈"打"(这里的打包括各种含义:有些人你拿起棍子他就害怕;有些人打到他身上才害怕;有些人则见到警察就害怕)成招,造成冤案.

但对心理素质极强,或者精通法律法规,或者有着深厚背景的人完全无效,最后还得慢慢去找证据.

请问:这公平吗?

而在法庭上,公诉人在被告尚且处于无罪阶段时.用"有罪推定"的口吻直接将被告人称呼为罪犯,将其行为称呼为犯罪.则涉嫌侵犯被告人名誉权,以及对法官和律师及被告造成误导.并且藐视法官的权威及法庭的公正.完全违背了无罪推定和公平公正在法庭上的作用和体现.


再看本案一审主审法官,并没有站在中立的角度上,按照无罪推定的原则去审理和判决.在对公诉人在对被告的称呼上有意误导对方律师和被告人以及听审观众时无动于衷,没有及时制止.却在庭审当中对被告人许霆使用了如"这是你最后一次机会""你不说就没机会了"等等类似字眼.

自称是司法工作者的雪剑三寸寒同志,认为这不是恐吓.

各位看官,如果你们作为许霆,一个心理素质不佳且没有法律意识的年轻人.处在这样一个位置,听到一个心目中代表中立和公正的法官说出类似话语.你是紧张、害怕、不知所措,还是无视、无所谓、相信法律公正???


存在皆有因,但不是说存在皆正确.相信大家心里都会有答案.


至于是否以偏盖全.呵呵,似乎这个成语成了一切错误的借口了.餐厅的苍蝇掉到饭锅里,没人还会说这饭是干净的,捞出苍蝇还能吃.除了煮饭的人.尽管这饭可能是干净的也可能是不干净的.(大多是以前国营或现在公办,且是面向社会大众,而大众又不得不吃的餐馆-如校办食堂:谁敢说不吃?饭就这样,不吃你别吃啊.吃饭的人只好心里想,不干不净,吃了没病;及少数餐饮业极其不发达,人们对饮食卫生标准极其无知的小餐馆:也许饭原本就是这样的,我们吃吧.)<--此中饮食卫生标准有时也许可能大概会约等于法律程序.


刑法第九章渎职罪第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑.

我用这条去指责ATM机,不是不明白国家机关工作人员的含义.

而是对同样的过错,只因为行为人不在法律规定范围内,其主管单位及其负责人就可以免于处罚.这样大的立法疏漏提出的讽刺.类似的立法疏漏不计其数.相信本案的辩护律师比我清楚多了.我对他们敢于用这种可能会影响其职业生涯(自称是司法工作者的雪剑三寸寒同志评价:白痴)的方式方法激起民众对立法不严格的关注及思考表示由衷的赞赏和敬佩.

而且就我个人认为,某些律师在法庭上所表现出的让公众明显认为其水平低下的辩护,不仅仅完全是因为其个人水平不够.跟某些法院过大的司法解释权和法官对律师的轻视以及公诉人在法庭上就其本身的控诉言论,对律师、被告人及法官的误导也有一定关系.



许霆有多大机会被判无罪???为什么有消息说广州中院试图交高院裁定???不是我悲观,看看下面这条:

刑法第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

相信一些正直而又怕承担责任的的法院同志们对此条也是深恶痛绝.我觉得这也太不合理了,太高估检察官们的水平了,太无视法官的作用了,太把司法工作者当完人了,呵呵.当然,这是立法问题.



此案折射出的绝大多数问题,并不是新问题.而是早早就有的.

1996年就提出了无罪推定原则.2005年推出的人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008),更是把无罪推定作为了一个主要改革深化的目标之一.

可如今已经是2008最后一年了,"无罪推定",本案一审法庭上有吗??哪里有过一丝体现??我从本案审理过程中看到的只是法检一家亲.

至于在ATM机上被吃钱吃卡吐少钱吐假钱,种种案例近几年多不胜数,却大都因ATM机本身无法定罪而不了了之.当然,这还是立法的问题.我也不好往法院身上扯.



将未作出判决的被告称做罪犯,称其行为为犯罪.如果不是跟他有深仇大恨或对其行为深恶痛绝,就是法律术语用语不准.自称司法工作者的网友雪剑三寸寒同志,在你称呼非司法工作者为法盲时,也请你规范下自身用语,以免让人对广大自称司法工作者的业务水平提出质疑.

当然,你如果说你不是因为许霆是罪犯而称他为罪犯,而是对他的行为深恶痛绝或跟他有什么个人恩怨的话.我不说什么,相信许霆也不会知道你涉嫌侵犯他的名誉权.再或者提出相关证据证明许霆有犯某某罪的嫌疑,疑涉嫌犯罪的话.我也认为你很有水平.因为你前面给出的有罪推定在相关实际操作上面的解释,只能说明有罪推定在公诉人提起公诉及其侦办过程中的合理性.而不能说明公诉人在法庭上作出诱导性言语和你作为自称是司法工作者在公共平台发表直指许霆为犯罪而不是涉罪的个人观点的正当性.况且你还在前帖中论证了某商场积水事件造谣者被抓的合法性.

当然你也可以选择不去回答或者说没说过被告有罪.尽管中国法律里没有不准说谎或者是对案件本身"有权保持沉默"这一条,但这里不是法庭,你也不是被告或犯罪嫌疑人.呵呵


所谓惯例、实际情况、潜规则,不是法院违反法律程序审案的借口.否则的话,就许法院用惯例、潜规则违反法律程序,就不许老百姓用实际情况被诱惑触犯民法????


有不平等,不公正,不按法律程序走,该说的时候就说,为了自身饭碗前途考虑或怕打击报复而不说.也没有什么.

但总是为此找理由找借口去遮掩.中国的司法水平能进步吗???加速法治化建设仅仅就只是口号???

这里也希望广大司法工作者,对于立法的疏漏与不合理、现行法律对待不同个体因责任人涵盖范围造成的不公正、司法程序执行上的不合理、以及自身理论水平的现状使得检察机关在提出告诉时针对的被告不同造成的公诉不公,首先能够勇于承认,然后在此基础上加以改进或提出建议和意见.什么都一贯正确了还改革个什么劲呢?


当然,这一切依然跟司法独立以及立法有很大关系.而这方面的事情,又跟中国的民主发展,政治体制关联太大.说多了整篇被和谐,太划不来.有机会单独开帖.只想加两句:立法是需要考虑全体老百姓,也就是所有有可能被法治的人的意见的,而不只是司法工作者和某些少数人.没有吃饭的去品评,做饭的永远只知道怎么做难吃而不是怎么做好吃,偶尔做出个大家说好吃的也是凑巧碰上,多是平淡无味的.<---这段并非针对许霆案.

(上面这小段请别和谐,要和谐也只和谐这段,别和谐全文)



以上纯属个人观点.如有雷同纯属巧合.

前天电信在未经通知下居然就把我网掐了.Dog Day's电信局,惹急了我换铁通.

写的一般.如对文中就许案的观点表示异议,请参照文中所列的许霆事件过程及行为分析,就其论点作出合理辩驳.红土劣质砖也欢迎,当练铁头功了.如表示赞同,也请回贴支持.谢谢!









本文内容于 2008-3-8 15:37:01 被知松编辑

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