关于某省警察发布公告的依据“公安部第33号令”

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导读:[B]本评论仍然仅仅涉及“公安部33号令第5条第6款”中关于“淫秽色情”的 规定。[/B]   《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(即公安部33号令) (以下简称《管理办法》)。第1条规定:“为了加强对计算机信息网络国际联网的 安全保护,维护公共秩序和社会稳定,根据《中华人民共和国计算机信息系统安 全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和其 他法律、行政法规的规定,制定本办法。”   [B]由此可见,除其他外,《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条

本评论仍然仅仅涉及“公安部33号令第5条第6款”中关于“淫秽色情”的

规定。


《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(即公安部33号令)

(以下简称《管理办法》)。第1条规定:“为了加强对计算机信息网络国际联网的

安全保护,维护公共秩序和社会稳定,根据《中华人民共和国计算机信息系统安

全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和其

他法律、行政法规的规定,制定本办法。”


由此可见,除其他外,《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》是《管理办法》(即

公安部33号令)所明确指明的立法根据。


《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条 例》(1994.2.18中华人民共

和国国务院令第147号颁布施行)正如其标题所示,只是规定了计算机信息系统安

全保护(如防止“黑客”等)的事项,没有关于“淫秽色情”的规定。我们可以在

此将这个条例忽略不计。


《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1996年2月1日

中华人民共和国国务院令第195号发布,根据1997年5月20日《国务院关于修改

的决定》修

正)以下简称《暂行规定》)第13条规定:


“从事国际联网业务的单位和个人......不得制作、查阅、复制和传播妨碍

社会治安的信息和淫秽色情等信息。”


乍一看,似乎可以认定《暂行规定》第13条的这一规定,就是《管理办法》

(即公安部33号令)第5条第6款中关于“淫秽色情”的规定的直接根据。可是

仔细比较一下,我们就会发现,《管理办法》(即公安部33号令)第5条第6款

中关于“淫秽色情”的规定,实际上大大超出了《暂行规定》第13条以及《暂行

规定》其他有关规定的范围,属于典型的越权立法。


《管理办法》(即公安部33号令)第5条第6款的全文是:


“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(六)

宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;”


《暂行规定》第13条的对象是“从事国际联网业务的单位和个人”。这一短

语显然至少已经把“不从事国际联网业务而只获取服务的普通用户”排除在外了。

而《管理办法》(即公安部33号令)第5条第6款使用的却是“任何单位和个

人”,适用的范围远远大于《暂行规定》)第13条,不仅覆盖真正“从事国际联

网业务的单位和个人”,也包含“不从事国际联网业务的单位和个人”。


在处罚手段上,《管理办法》(即公安部33号令)和《暂行规定》也有着很

大的出入。


《暂行规定》第14条规定:


“违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的,由公安机关责令停止联网,

给予警告,可以并处15000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。”


注意这里所规定的停止联网、警告、罚款、没收违法所得等处罚手段,只涉

及违反《暂行规定》第6条(国际联网必须使用国家公用电信网提供的国际出入口

信道)、第8条(许可证和审批)和第10条(登记)的规定的行为。而《暂行规定》关

于“淫秽色情”的规定是第13条。也就是说,《暂行规定》对于违反其第13条、

查阅淫秽信息和传播色情信息的行为,并没有规定处罚手段和方式。换言之,对

于通过国际互联网查阅淫秽信息和传播色情信息的行为,并不能直接根据《暂行

规定》的规定进行处罚。


既然对于通过国际互联网查阅淫秽信息和传播色情信息的行为,并不能直接

根据《暂行规定》的规定进行处罚,那么,作为《暂行规定》的派生物的《管理

办法》(即公安部33号令),就更不能直接处罚了。可是《管理办法》(即公安

部33号令)第20条规定:


“违反法律、行政法规,有本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安

机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚

款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款,情节严重的,并可以给予六个月以

内停止联网、停机整顿的处罚,必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可

证或者取消联网资格;构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定

处罚;构成犯罪的,

依法追究刑事责任。 ”


这一规定,把在《暂行规定》中并不直接适用于查阅淫秽信息和传播色情信

息的行为的处罚手段,如停止联网、警告、罚款、没收违法所得等,也适用于这

样的行为。这就超出了《暂行规定》的范围。


应当注意的是,《管理办法》(即公安部33号令)在第20条开头,有“违反

法律、行政法规”这样的限制语。可是这样的限制语是很含糊的,因为它可能意

味着“本办法......第六条所列行为”必然同时也“违反法律、行政法规”;也

可能意味着“本办法......第六条所列行为”并不同时也“违反法律、行政法

规”。按照第一个含义,只要犯有“本办法......第六条所列行为之一”,马上

就可以处罚;而按照第二个含义,必须同时既犯有“本办法......第六条所列行

为之一”,又“违反法律、行政法规”,才能受到处罚。而且,既然第20条在最

后把《刑法》和《治安管理处罚条例》单独加以列举,我们在此就很难设想一项

违反“本办法......第六条”的行为还能违反别的什么法律法规而且被违反的法

律法规还规定了处罚。因此,“违反法律、行政法规”这样的限制语在这里,要

么是同义反复(即它只能指向《刑法》和《治安管理处罚条例》),因而是多余的;

要么就有着预先判定“查阅淫秽信息”为违法活动的效果,因而与《刑法》和

《治安管理处罚条例》相冲突。不论是两种情形中的哪一种,这一规定都是不适

当的。


《宪法》第90条规定:“国务院......各部......根据法律和国务院的行政

法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”


《立法法》第71条规定:“国务院各部、委员会和具有行政管理职能的直属

机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,

制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、

命令的事项。”


根据《宪法》和《立法法》的规定,公安部制定规章,必须“根据法律和国

务院的行政法规、决定、命令”,而且“应当属于执行法律或者国务院的行政法

规、决定、命令的事项”。这里说的是“执行”法律或者国务院的行政法规、决

定、命令,而不是“修改”法律或者国务院的行政法规或者“增加”法律或者国

务院的行政法规中所没有的东西。照此看来,《管理办法》(即公安部33号令)

扩大《暂行规定》中有关规定的适用范围,并且增加《暂行规定》中所没有规定

的处罚手段,显然是不合适的。


最后一个问题,对于查阅淫秽信息和传播色情信息的行为的处罚,《暂行规

定》是如何规定的呢?《暂行规定》第15条规定:


“违反本规定,同时触犯其他有关法律、行政法规的,依照有关法律、行政

法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


这就是说,在涉及淫秽色情信息的情况下,只有既“违反本规定”、“同时

[也]触犯其他有关法律、行政法规”或者“犯罪”,才能依照有关的法律法规或

者刑法进行处罚。而我们在上次已经证明,仅仅查阅“淫秽”信息,或者查阅或

传播不属于淫秽信息的“色情信息”,既不违反《刑法》,也不违反《治安管理

处罚条例》。因此,这样的行为,按照中国目前的法律,既不违法,更不犯罪,

因而不应该受到任何处罚。

本文内容于 2008-2-5 0:07:52 被网络卫士编辑

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