[原创]政府采购合同的法律性质分析

政府采购合同的法律性质分析


作者:ducthangosc


一.政府采购合同的概念和法律特征

合同概念有狭义和广义之分。狭义的合同概念是将合同视为民事合同,即指确立、变更、终止民事权利和民事义务的合同。广义的合同概念是指以确定权利、义务为内容的协议,不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同,而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。政府采购合同属于广义上的合同。政府采购合同是采购人或采购代理机构为实现采购任务,而利用财政资金依法定方式、程序与供应商之间签订的以货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇佣等为主要内容,明确相互的权利、义务关系的协议。它具有以下特征:

㈠合同主体资格的特定性

采购人必须是具有财政公益性的公法人。中国《政府采购法》第15条规定,采购人是依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织,除此之外的其他组织、法人、个人不能成为采购人。供应商是具备特定、法定条件的法人、组织或者自然人。如中国《政府采购法》第22条规定,参加政府采购活动的供应商应当具有独立承担民事责任的能力,具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度,具有履行合同所必需的设备和专业技术能力,有依法缴纳税款和社会保障资金的良好记录,参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录等。而且采购人还可以根据采购项目的特殊要求,进一步规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

㈡合同主体地位的两重性

首先在对合同的管理上表现为合同主体地位的不平等性。政府采购合同从其订立、履行到终止的整个过程中,法律都赋予了采购人对供应商资格审查权,并且作了严格的规定。例如,中国《政府采购法》第23条规定,采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。

其次在合同的履行和责任的承担上表现为合同主体地位的平等性。中国《政府采购法》第43条、49条、50条明确规定了采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则约定,采购人在合同履行中需变更合同内容的可以与供应商协商,双方不得擅自变更、中止或终止合同,如果为了防止和减少对国家和社会公共利益的损失必须变更、中止或终止合同的,按过错的大小承担相应的责任。

㈢合同目的的公益性

采购人订立采购合同的目的并不是为了营利,而是为了满足社会公共利益需求。采购人在对采购什么,采购多少,向谁采购等事项进行决策时,不是体现个人的偏好,而是以社会公共利益为最终目的。例如,政府为修建两个城市间的高速公路与供应商订立的合同,其目的是为了便利两个城市间的交通运输,促进当地经济发展和保护自然环境的需要,而不是为了通过收费而获得营利。

㈣合同资金来源的财政性

政府采购合同是一种有偿合同,采购人在从供货商处获取货物、工程或服务的同时,必须向供货商支付定的价款。采购人本身不具有营利性,当然就没有属于自己的资金,采购的公共性及实现政府管理经济生活职能的需要,决定了其支付的价金就应来源于公共资金,在中国,主要表现为财政资金。用这部分资金作为政府采购合同的价金条款,既为供应商提供了履行的保障,又有利于实现政府的采购任务,同时还体现了取之于民,用之于民的财政政策。


二、行政合同与民事合同的区别

民事合同是 “平等主体体的自然人、法人、或其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议”。民事合同的核心和基石是当事人的意思自治。在普通的民事合同中,之所以强调意思自治,是因为民事合同的各方当事人都是基于自己的利益而参与到合同中去的,只要不违反法律的强制性规定,当事人应当享有处分自己权利的充分自由。基于此我们可以看出,政府采购合同与普通的民事合同存在差异:

㈠合同订立的主体不同

行政合同的双方当事人具有内在的不平等性,行政主体一方承载了国民的公共利益、集体利益,所以,与普通民事合同相比,它的主体显然具有不平等性。

㈡合同订立的原则不同

意思自治原则是民事合同的基本原则,其核心是契约自由,包括缔约自由、选择对方当事人的自由、决定合同内容的自由、选择缔约方式的自由,前提是只要不违反法律、法规的强制性规定。而政府采购中,公开、公平、公正和充分有效的竟争是政府采购合同订立原则的核心。因为政府采购的资金来源于公共财政,采购的标的物主要服务于国家利益或公共利益,为了防止政府采购中的寻租现象,在政府采购中必须贯彻强制竞争的理念。如民事合同当事人的众多自由政府采购合同当事人都不享有。

㈢订立合同的目的不同

当事人订立民事合同的目的比较简单,其出发点和归宿都是基于私益。而政府采 购合同中,作为政府一方的采购人订立合同的目的是为实现国家利益和社会公共 利益,是为了向社会提供公共产品,或增进社会福利,采购人的目的并不是为了营利。同时,合同的履行还应有助于实现国家经济和社会发展目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业的发展,保护民族经济,提高国际竞争力等。

㈣合同订立的价值目标不同

行政合同以传统的角度看,强调的是特权和控制,而普通的民事合同强调的是平等与合意,行政合同是地位不平等的当事人之间签订的合同,既要保护处于不利地位的相对人的利益,又要防止公共利益受到伤害。

㈤合同争议的解决机制不同

民事合同的争议是通过仲裁或普通的民事诉讼解决的;而在政府采购制度完善的国家或地区,因考虑到政府采购合同的特殊性,或建立起有别于普通民事诉讼的争议解决机制(如美国),或建立起民事和行政的双重救济机制(如中国国台湾地区),只有个别国家将政府采购合同的争议完全纳入普通的民事诉讼的范围去解决(如英国)。

行政从传统的角度看强调的是特权和控制,而合同强调的是平等与合意,看似不相容的两者,却在现代行政法律制度中结合了起来。随着政府职能的转变以及行政民主化的发展,行政合同已越来越多地出现在行政的各个领域。


三、有关国家关于政府采购合同性质的认定

㈠法国

当今行政合同法律制度最为发达、相关法律体系最为完善的国家当属法国。法国虽然没有制定专门的行政合同法, 但通过行政法院及权限争议法院判例的形式将行政合同与民事合同明确区分, 建立起了以行政权为本位、非常强调合同行政性的行政合同法律制度, 有关行政合同的争议完全由行政法院管辖。作为行政合同的两个主要种类之一, 政府采购合同也是从行政法视角来进行处理, 在法律性质上政府采购程序被识别为行政程序, 政府在签订采购契约过程中实施的行为也被视为行政行为, 政府采购合同明确由行政法进行调整。

㈡德国

在德国,《联邦行政程序法》专章规定了行政合同, 立法上明确将行政合同与民事合同相区分, 其行政合同法律制度不象法国那样以行政权因素占优, 而是兼顾了行政与合意, 形成了一定特色。但政府采购合同没有被明确界定在行政合同的范畴, 在德国, 政府采购的分配本身及其进行通常按照私法。同时, 在行政合同效力的确定上, 援用的也是民事法律规范。值得注意的是, 从二十世纪六十年代起, 这种采用私法处理政府采购的方式遭到了行政私法理论的挑战。行政私法理论认为, 行政主体以私法的手段或形式为达到公法上的目的(公共利益) 而实施的行为(如以私法方式购买办公设备等) , 其采购契约的形式并非基于一般私人主体的地位, 而是行政主体为了实现行政任务或给付行政的目的而与相对人缔结形成的, 要受到公法的约束。

㈢英国

在英国, 由于普通法国家没有公私法划分的法律传统, 行政法中并无“行政合同”的特别概念, 对涉及政府作为一方当事人的合同统称为“政府合同”,政府合同与其他民事主体之间签订的合同一样, 均适用普通法规则。但从公共利益的角度出发, 立法者也意识到合同主体涉及政府, 且合同目的为实现公共利益, 必须对一般合同法规则作若干修改, 并适用一些特别规则, 即在政府合同中赋予行政机关某些特权是必要的。因此, 在接受普通合同法规制的同时注意将一些特殊规则适应到政府采购的特殊情形中, 并基于这种认识发展了政府合同的单独判例法。1921 年高等法院王座分院在对安菲特莱特案件的判决中, 就提出了“契约不能束缚行政机关的自由裁量权”这一著名原则。这些都说明政府采购合同中的行政权力因素越来越受到普遍重视, 完全由私法规制政府采购合同的结构已有所突破。正如英国较早研究政府采购行为的法学家Colin Turpin 所说:“总而言之, 在规范政府合同当事人行为的因素中, 普通合同法只是因素之一, 而且很难说是最重要的因素。”“如果对于新规则的需求还没有变得急迫的话, 那么主要地是由于在政府合同中使用的标准条款有效地规范了所产生的许多特殊问题。”

㈣美国

在美国,和源于和英国一样的普通法的传统,行政法中依然没有“行政合同的概念,对于设计政府的合同依然称为“政府合同”。在美国,政府合同主要是政府采购合同,无需法律的特别授权,政府机关即可签订主要用于推行行政政策和执行行政计划,比较典型的合同主要存在于行政性和计划性较强的领域,并且政府采购合同作为政府合同与其他民事主体签订的合同均适用普通合同法,但也适用一些特殊规则,如“政府的便利终止”、“合同不得约束政府机关的自由裁量权”等。

㈤越南

笔者认为以前越南与法国的制度比较相似,但是随着政府的改革,经济的独立,行政合同的民事性质比较强,因为主体比较平等,比较民主。

我朋友以前在越南政府机关工作时,曾经参与过采购买空调,电脑等,价格仍为市场的价格,没有体现出特权。政府的特权没有现实的体现。在性质上应当认定为民事合同。


四、政府采购合同的法律适用。

这里主要涉及中国政府采购合同的适用。因为政府采购合同在越南被认定为民事合同,可以直接适用合同法的规定。而在中国,从中国《政府采购法》的角度来看,中国政府采购合同与普通的民事合同有许多不同的地方,可以看出,其公益性比较强,因此,在适用《合同法》的时候应该有一些应当注意的地方。以下是我参考中国的一些学者的观点总结的一点问题。

中国《政府采购法》第五十条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。”该条规定了政府采购合同的变更、中止、终止、责任等一系列问题,这与中国国合同法的相关规定不符。根据“特别法优于一般法”、“后法优于前法”的原则,政府采购合同的变更、终止或中止应当适用《政府采购法》第五十条规定,而不适用《合同法》,但如何适用该条规定在实际执行存在一些问题,现仅对第50条的规定写一点看法。

㈠关于行使政府采购合同变更、中止或终止权利的主体及途径

从各国(地区)有关政府采购立法的规定看,变更、中止或者终止合同实际上都是作为一种特权由采购人(政府)单方面享有的,而且,这一权力的行使有两个典型特征:一是不需要征得供应商的同意,不需要以双方的合意为基础;二是在双方通过协商无法就合同的变更、中止或终止达成一致的情形下采购人不需要通过仲裁或诉讼等途径即可变更、中止或终止合同。

中国《政府采购法》第五十条规定:“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同”。从《政府采购法》的规定看,当条件满足时,双方当事人都可以主张合同变更、中止或终止。

有学者认为,由于合同的变更、中止或者终止系基于国家利益或社会公共利益的需要,而实际代表国家利益或社会公共利益的只是作为合同一方当事人的采购人;而作为合同另一方当事人的供应商订立和履行合同系出于私人利益的需要,要求供应商为了维护社会公共利益而必须放弃或牺牲私人利益这是荒唐的,在实践中也是无法做到的,因此认为这一规定是一种完全脱离实际的规定。

笔者认为,由于在订立合同的过程中供应商低估了成本,或者在合同履行中情势发生了变更,供应商可能会以“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”为由,要求变更、中止或终止合同。因此在实践中供应商主张变更、中止或终止合同的情况可能存在。问题的关键在于,当采购方和供应商对“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”的认识不同而不能就合同的变更、中止或终止达成一致意见时,如何解决?有学者认为,政府机关可以不需经双方当事人的协商、无需对方当事人的同意就可以单方面依法变更、中止或终止合同,供应商有异议的应当通过行政复议或行政诉讼去解决。

笔者认为,采购方作为合同的一方当事人,与该合同有直接的利害关系,如果采购方有权直接认定合同继续履行是否将损害国家利益和社会公共利益的话,那么采购方实质即作了运动员又作了裁判员,这对供应商的利益保护是非常不利的。所以应当由法院(第三方)来认定合同继续履行是否将损害国家利益和社会公共利益,并对国家利益和社会公共利益的损害程度与供应商利益的得失进行权衡,作出最终的判断。

㈡关于政府采购合同变更、中止或终止的赔偿问题

在政府采购合同的变更、中止或终止的法律责任方面,《政府采购法》规定“有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任”。本条确定了政府采购合同变更、中止或终止所引起的法律责任为赔偿责任,承担赔偿责任的原则是过错原则。有学者认为,政府采购合同的变更、中止或终止是出于国家利益或社会公共利益的需要,而因国家利益或社会公共利益的需要引起合同的变更、中止或终止在一般情形下对双方当事人均无过错可言,因此,也无赔偿责任可言。因此,如果政府采购合同变更、中止或终止后应当按照过错原则对当事人的损失给予赔偿的话就会出现这样两方面的问题:一是导致过错赔偿责任的空置,二是导致供应商因此受到的损失得不到相应的补偿。

笔者对上述看法有不同意见。

首先,因国家利益或社会公共利益的需要引起合同的变更、中止或终止的情形,采购方并非在任何情况下均无过错可言。例如,某政府欲在甲市和乙市之间修建一条高速公路,通过招标A公司中标,并签订了合同。A公司在修建高速公路的过程中,发现了一个大规模的、具有重要考古价值的古墓群。为了保护这片古墓群,政府要求A 公司中止履行合同。经过充分论证后,政府决定高速公路绕行,向A公司提出变更政府采购合同。在木案例中,变更政府采购合同是为了保护古墓群,即保护社会公共利益。政府在高速公路路线设计上未进行充分的考察论证,导致原路线穿过未发现的古墓群。可见,政府的过错是非常明显的。因此,采购人应当对由于变更合同而造成A公司的损失承担赔偿责任。

其次,由于损害国家利益和社会公共利益而变更、中止或终止政府采购合同的场合,赔偿责任采用过错原则符合我国哎合同法》的立法精神。根据我国《合同法》的规定,损害国家利益和社会公共利益属于合同无效的情形。合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。我国政府采购法实质上是对合同无效的情形作了变通的规定,当政府采购合同损害国家利益和社会公共利益时并不会无效,而采用变更、中止或终止来解决。这种规定体现了在维护国家利益和社会公共利益的基础上尽可能的实现采购行为,也体现了国家利益和社会公共利益与政府采购目的的一致性。在上述案例中,当A公司发现古墓群时,采取中止履行合同的方式;当经过充分论证后,认为高速公路绕行即可以维护公共利益,又可以实现修建高速公路的目的,因此采用变更合同的方式;如果当经过充分论证后,认为即使高速公路绕行也不足以维护公共利益,应当采用终止合同的方式。无论采用哪一种方式,都不影响采购方对供应商损失的赔偿。


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