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菲律宾单方面提起的南海仲裁案预计5月底或6月初就将公布结果。而从2015年10月底的初期阶段裁决来看,“南海仲裁案仲裁庭”已无公正可言,这也使其即将公布的所谓仲裁结果难以令人信服。笔者认为,“南海仲裁案仲裁庭”的严重不公体现在如下方面:

首先,仲裁庭组成和仲裁员指定存在暗箱操作嫌疑。因持不接受、不参与立场,中国政府不可能指定自己的仲裁员。鉴于本案一方缺席,仲裁员的选择与指定本需十分谨慎,可是国际海洋法法庭日籍庭长柳井俊二在钓鱼岛争端最严重、中日关系极度紧张的情况下并未主动回避,而是在2013年4月指定斯里兰卡法官品托担任仲裁庭庭长。但随后品托法官担心真相暴露主动辞职,原因是其夫人是菲律宾籍。这一环节不得不让人怀疑这个仲裁庭的透明性。

其次,被指定“代表”中国的仲裁员投票支持菲律宾让人匪夷所思。2006年8月25日,中国政府依据《联合国海洋法公约》第298条规定向联合国秘书长提交书面声明,对于《公约》第298条第1款涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端,中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁强制管辖。在这点上,中国占据绝对优势。不过,菲律宾政府故意避开第298条的排除适用,提出条约适用和解释的诉讼请求,绕过涉及领土主权问题的实质。本案荷兰籍仲裁员松斯几年前就曾公开撰文认为岛礁地位与划界和主权问题密不可分,但现在却出尔反尔。特别是被指定“代表”中国政府的仲裁员本应公正支持中国立场,但在本案程序阶段裁决中,这位仲裁员不仅没为中国政府说一句公道话,反而投票赞成菲律宾的诉讼请求。最终,五位仲裁员在表决中一致支持菲律宾,故意回避主权、海洋划界等实质问题,这不得不让人怀疑仲裁员的职业良知以及裁决本身的公正性。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

国际仲裁法庭

第三,程序阶段的初步裁决不符合国际惯例。众所周知,程序阶段裁决必须明确解释和论述菲律宾的15项诉讼请求是否具有可受理性并属于仲裁庭管辖。当时,仲裁庭的裁决只明确7项具有可受理性,另外8项本应予以驳回。但仲裁庭偏袒菲律宾政府,把剩余8项直接列入实际审理阶段,其中就最后一项要求菲律宾政府提供进一步的书面意见。这实际上等于对剩余8项大开绿灯,明目张胆支持菲律宾的诉讼请求。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

菲律宾拍摄的仁爱礁

第四,仲裁庭裁决居心叵测。对菲律宾单方面提起的南海仲裁案,中国政府不接受、不参与的立场坚定、观点明确。为向国际社会表明中国政府不应诉的理由,2014年12月7日中国政府发布关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件。当时,中国驻荷兰大使馆将立场文件以便函而非照会形式寄给仲裁员,并专门注明不能视之为中国政府参与仲裁或接受仲裁庭管辖。但即便如此,仲裁庭仍然将之视为中国政府有效答辩,其背后用心令人费解。

面对仲裁程序存在严重瑕疵、仲裁员丧失中立立场而偏袒菲律宾等种种现实情况,“南海仲裁案仲裁庭”如果最终做出不利于中国的裁决结果并不出人意料。中国政府不会承认更不会执行裁决结果。

菲律宾提出的所谓“南海仲裁案”宣布“最后裁决”在即,菲官方日前又提出将我国太平岛交由海牙常设仲裁法院。对此,我们尽管应在战略上予以藐视,但须动员一切力量,在战术上给予重视,“最终裁决”前做出最大努力,改变目前相对被动的国际舆论态势。

上上策是促使或迫使菲律宾主动撤诉,也是难度最大的一招。可考虑组织专家学者及政府官员对菲国做工作,晓之以理,动之以情。

工作对象应包括阿基诺三世总统为首的菲律宾政府部门、下届总统的候选人群,以及菲律宾国内有影响的有识之士。然而,最困难的地方也是最容易被攻破的、最脆弱的地方,只要方法得当,时机恰到好处,不是没有成功的希望和可能。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

中国外长王毅和阿基诺

若上上策无法实现,可适时启动第二方案,即通过菲律宾之口,尽可能延长海牙常设仲裁法院宣布“最终裁决”的时间,最好拖到菲律宾新总统上台之后。如此一来,中菲关系得到改善、双方就仲裁案达成和解的几率将会增加。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

中菲南海仲裁案

在这一过程中,我们应与包括海牙常设仲裁法院法官在内的国际社会保持接触。我国目前对“南海仲裁案”采取不接受、不参与的态度,今后不执行“最终裁决”也是法定权利。

但使用消极权利不等于不用积极权利,不等于不说话、不讲理,与海牙常设仲裁法院及其法官对着干。在不违反原则的前提下,与法官直接沟通、接触的渠道和途径依然存在:我们可以通过非政府形式的国际学术讨论会,表达观点、意见,促使法官重新认识或考虑相关问题。

何谓“不可违反之原则”?一是菲律宾违反《南海各方行为宣言》第四条规定,没有提出仲裁的资格,因此不合法不守信不讲理。

二是 菲方“南海仲裁案”所诉内容全部涉及主权、划界、军事,不属海牙常设仲裁法院的管辖范围;三是本案明显是美国在幕后操纵,不是正常的法律诉讼案。

“南海仲裁案”的最终解决绕不开“九段线”的法律地位,关键在于中国能否用“九段线”对南海划界,“九段线”究竟与《联合国海洋法公约》是矛盾的、对立的、不可调和的,还是统一的、兼容的、可调和的。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

菲议员建议“制裁中国”

我们若不能对“九段线”存在的合法性、以“九段线”划界的可行性及“九段线”内涵的历史性做出更有国际说服力的说明,类似的“仲裁案”无法避免。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

中国南海

任何情况下,我国都应坚持“九段线”是南海管辖海域的外部边界线:对线内岛屿拥有主权并可以行使全部支配权;对线内上覆水和海床底土拥有主权权利和管辖权,他国享有上空飞越自由、海上航行自由以及铺设海底电缆管道的自由、预先申请经我国政府批准的他国可到南海海床和底土勘探开发海底资源。

我国与南海邻国海上划界必须以“九段线”为基础,对线内的岛屿、上覆水、海床和底土的法律地位解释可借用《公约》的领海制度、专属经济区制度以及大陆架制度,但引用后两项时须排除200海里的距离概念。

若南海仲裁侵害主权,中国可退出海洋法公约

多年以来,中国一直都是《联合国海洋法公约》的坚定支持者。可是最近,中国却体会到,《公约》、尤其是其中有关强制性争端解决的条款,可能会被其他国家出于政治目的而利用。尽管完全知晓领土主权和海洋边界争端并不在《公约》争端解决机制管辖范围之内,但菲律宾依然挑起一场“法律战争”,将与中国之间的南海领土争议提交给了按照《联合国海洋法公约》附件七设立的仲裁法庭,要求进行强制仲裁。

在上世纪70年代围绕《联合国海洋法公约》进行谈判的过程中,中国就对其中的争端解决条款提出关切,认为这些条款“并不适当”,不应被纳入公约。当时中国建议,应将这些条款单列成文,以便各国自行决定是否接受这种强制性的争端解决机制。经过妥协和折中,谈判最终达成的协议规定,某些争端将不被包括在《公约》的强制性争端解决机制框架内;对于其他争端,各签约国则可发表声明宣示不予接受。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

王毅批菲再炒南海仲裁案

而后者中主要包括与海洋划界、历史性所有权、主权或有关陆地或海岛领土的其他权利、军事活动以及执法行为有关的争端。2006年8月25日,中国正是依据这一规定向联合国秘书长提交书面声明,表示不接受针对上述这些争端的任何国际司法或仲裁管辖。也就是说,对于与中国之间存在的海洋问题争端,将不再适用裁判制度,而直接由中国与相关国家通过协商解决。

但是根据联合国海洋法公约第288条第4款的规定,对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端,这一问题应由该法院或法庭以裁定解决,而非由争端双方决定。

这就为相关缔约国带来了很大风险和不确定性,尤其是在遇到坚持“司法能动主义”的仲裁法庭时。

这方面的一个现实例子就是:2015年10月29日,应菲律宾单方面请求建立的南海仲裁案仲裁庭做出关于管辖权和可受理性问题的裁决,裁定该案继续开庭审理。尽管国际法中定义的争端要求相关方之间存在“真实对立”,但南海仲裁案仲裁庭实际上并不能确定这种对立真实与否,而是通过“推论”确立了争端的存在。

而且如此一来,原本属于领土主权和海洋边界争端,也被该仲裁庭重新定义成了有关海洋地形地貌和海洋权益来源的争端。正如该仲裁庭指出的那样,中国还未在这些问题中阐明过详细立场。

如果南海仲裁案仲裁庭在可能于2016年下半年做出的裁决中,以侵害中国对南沙岛屿领土主权的方式判决这一被其“再定义”了的争端,那么中国不无考虑退出《联合国海洋法公约》的可能。根据《公约》第317条规定,缔约国可给联合国秘书长书面通知退出本公约,并可说明其理由,未说明理由应不影响退出的效力。退出应自接到通知之日起后一年生效。尽管不能以退出为理由解除其作为缔约国时已经产生的义务,但中国未来却可以不再受越南、印度尼西亚或马来西亚有关南海以及日本有关东海的类似诉求的约束。

南海仲裁案结果严重不公:中国当场拒绝承认

海牙国际法庭南海仲裁案开庭现场

如果退出《联合国海洋法公约》,中国是否会因此面临什么严重不利影响呢?简单来说不会。中国将会继续享有《联合国海洋法公约》带来的大多数有利条件,因为现在该公约的绝大多数条款都已被视作习惯国际法的组成部分。唯一的例外可能是《公约》中有关“区域”的条款,比如深海采矿(第XI部分)、海洋技术的开发与转让(第XIV部分)以及关于强制性争端解决的条款(第XV部分)。以美国为例,虽然过去33年来一直不是《联合国海洋法公约》缔约国,但它从未遇到过什么严重问题。

正好相反,美国享受到了《公约》框架下的大部分有利条件(例如航行和飞跃自由、专属经济区和大陆架权益等),而无需承担任何《公约》所要求的责任。如果退出《公约》,中国将不再享有国际海洋法法庭的法官席位,不再向大陆架界限委员会派驻代表,也不再是国际海底管理局的成员国。

中国可能根据习惯国际法来主张对外大陆架及其资源的权益,但其能源公司会被排除在该“区域”的勘探和开发活动之外(除非它们是由另一缔约国注册和资助)。

中国最终是否想要继续成为《联合国海洋法公约》缔约国,将取决于司法和政治领域的“成本收益”分析结果。《公约》本身为中国提供了退出途径,若其领土主权受到根据《公约》设立的仲裁法庭所作裁决的侵害,则其就有理由退出。

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